最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00963號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局間聲請迴避事件，對於中華民國96年3月23日臺中高等行政法院96年度聲字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人與相對人間綜合所得稅事件，經原審法院分為95年度訴字第396號，由法官王茂修、莊金昌、林金本審理。
抗告人以法官王茂修、莊金昌曾參與本案訴訟事件之前審（原審法院90年度訴字第1457號判決），依行政訴訟法第19條第5款規定，應自行迴避，而不自行迴避為由，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款及第34條第1項規定，聲請裁定命該兩位法官迴避。
二、原裁定以：按「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」行政訴訟法第19條第5款定有明文。法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，即指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言，而所謂曾參與該訴訟事件更審前之原裁判，係指最高行政法院發回更審前之裁判，亦即曾參與高等行政法院之裁判而言。法官王茂修、莊金昌固曾參與聲請人所提起之原審法院90年度訴字第1457號綜合所得稅事件之裁判，惟該件行政訴訟與本件繫屬中之95年度訴字第396號綜合所得稅事件間，核與上述同一法官參與同一事件上、下級審間或更審前或再審前之裁判之情形，並不相同，自與所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判或再審前之裁判之情形有間。抗告人以此為由聲請上開法官迴避，於法無據等由，而駁回抗告人之聲請，經核無違誤。
三、抗告意旨略謂：原審法院90年度訴字第1457號綜合所得稅（包括83至86年度本稅及罰鍰）事件經判決：「訴願決定及原處分（復查決定）除85年度之本稅部分外，關於不利於原告（即上訴人）之部分均撤銷。原告其餘之訴駁回」。除85年度之本稅部分現尚在原審法院另案再審中外；其餘83、84、86年度之本稅及83至86年度之罰鍰部分，歷經重核復查決定及訴願決定各3次後，仍有未獲平反部分，而由抗告人據以向原審法院提起本件行政訴訟（原審法院95年度訴字第396號），該訴訟事件之前審裁判，依據最高法院30年抗字第103號判例、司法院釋字第256號解釋意旨，自係指前次審判之裁判即原審法院90年度訴字第1457號判決。況95年度訴字第396號案件，實質上係對原審法院90年度訴字第1457號案具有再審之作用，自有行政訴訟法第19條第6款規定之準用云云。
四、本院查：司法院釋字第256號解釋謂：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以1次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。」係就再審之訴對於參與該確定終局判決之法官，應否迴避為解釋。該解釋指明民事訴訟法第32條第7款規定（行政訴訟法第19條第5款規定相同），在使法官不得於其曾參與之裁判之「救濟程序」執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。是解釋上前審裁判應指被救濟之裁判，故最高法院30年抗字第103號判例意旨乃謂：「民事訴訟法第32條第7款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。」本件原審法院90年度訴字第1457號判決將訴願決定及原處分（復查決定）除85年度之本稅部分外，關於不利於上訴人部分均撤銷。經相對人重為復查決定後，提起訴願遭駁回，而提起本件行政訴訟（原審法院95年度訴字第396號）。本件行政訴訟係對重為復查決定及該訴願決定為救濟，並非對原審法院90年度訴字第1457號判決之救濟程序，亦非再審事件，自與上開解釋或最高法院判例所示情形不同，抗告人援引上開解釋及判例，主張原審法院90年度訴字第1457號判決係該院95年度訴字第396號事件之前審裁判，參與前者之法官應自行迴避云云，自無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
書記官 邱 彰 德