最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第1032號上 訴 人 甲○○
丙○○戊○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 邱政茂上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國95年10月11日高雄高等行政法院95年度訴字第440號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為光黎工程股份有限公司（下稱光黎公司）董事，光黎公司所有動產及不動產分別於民國92年及93年間為法院拍賣，其應繳納之營業稅額未獲法院分配，被上訴人所屬高雄縣分局乃分別對光黎公司核定補徵營業稅新臺幣（下同）175,905元及276,190元，因光黎公司業經主管機關經濟部以92年5月6日經授商字第09201135860號函公告廢止登記在案，遂以光黎公司全體董事為清算人，並將稅額繳款書向全體清算人為送達，上訴人不服，以其已辭任董事一職，不具清算人之身分，稅額繳款書不應向其送達為由，分別具文申請更正繳款書受送達對象，經被上訴人否准所請，上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人甲○○於86年7月23日、丁○○於88年10月22日、乙○○於92年10月6日、丙○○於86年7月22日、戊○○於86年7月23日分別辭任光黎公司之董事職務，而自辭任之意思表示到達光黎公司起，即終止與光黎公司之委任關係，已喪失光黎公司之董事資格，且依最高法院67年臺上字第760號判例意旨，辭任董事不以登記為成立要件。
次按經濟部81年8月27日商字第223740號函釋意旨，法定清算人係當然就任，清算人為辭任之意思表示，不發生須經公司同意之問題，而上訴人乙○○業於92年10月9日向光黎公司為辭任清算人之意思表示，其辭任清算人之意思表示不須經光黎公司同意，故該辭任清算人之意思表示到達光黎公司時，即生辭任之效力，又上訴人甲○○、丁○○、丙○○及戊○○等4人辭任光黎公司董事，皆在光黎公司廢止登記前，即已合法辭任董事，自無公司法第322條第1項前段規定之適用，其均非光黎公司之清算人，被上訴人對上訴人等送達營業稅額繳款書即不合法。又公司法第12條規定之「第三人」限於與公司有「交易行為」之第三人，始有適用，而本件係被上訴人向上訴人送達稅額繳款書，屬公權力行使所形成之公法關係，並非私法關係，故被上訴人並非與光黎公司有「交易行為」之第三人，自無公司法第12條規定之適用等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：光黎公司經主管機關經濟部以92年5月6日經授商字第09201135860號函廢止登記，即應於92年5月6日起選任清算人辦理清算，惟光黎公司章程未規定清算人，股東會亦未選任清算人，亦未向該管地方法院申報清算人，是依公司法第322條規定，且由經濟部提供之光黎公司86年8月28日最後一次變更登記資料上訴人既為光黎公司之董事，即為法定清算人，被上訴人依法向上訴人送達稅額繳款書，並無不合。至臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）94年度司字第66號民事裁定所示，係審認上訴人聲請其已辭任光黎公司董事職務，於法無據，而予駁回，該裁定尚不得據以認定上訴人辭任公司董事已生效力。又上訴人固可依法隨時終止委任契約，然其辭任董事之意思表示是否確實到達光黎公司，倘其意思表示不一致，則上訴人之主張即不合法，且事隔9年光黎公司始向主管機關申請變更，顯見光黎公司有應變更而不為變更登記之過失，其主張即不得以其事項對抗第三人。另最高行政法院93年度判字第870號判決並非判例，自不得援引。且依經濟部82年8月17日經商字第34409號令，因商業主管機關行政罰鍰之處罰係公權力之行使，與登記為對抗要件，係屬二事，故商業登記法第19條所稱「善意第三人」應不包括商業主管機關在內之意旨，被上訴人並非本件系爭之商業主管機關，故已登記之事項有變更而不變更者，自不得對抗被上訴人等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：光黎公司原登記董事除上訴人5人外，尚有董事陸張妍蓉、董事長陸雄2人共計7人，此有光黎公司變更登記事項卡影本附於原處分卷可稽，若上訴人丙○○、甲○○、戊○○等確於86年7月22日、23日已向光黎公司辭職，而光黎公司亦已收悉時，依公司法第201條及光黎公司章程第24條規定，因董事缺額已達三分之一以上，光黎公司即應依規定召開股東會補選董事，況上訴人丁○○、乙○○陸續於88年10月22日、92年10月6日辭職，其董事缺額已達七成以上，惟光黎公司迄未召開股東會補選董事，是本件上訴人5人是否確於前述時間向光黎公司提出辭職，已非無疑。況股份有限公司董事名單之變更登記，影響該變更董事間、公司、及與公司交易第三人之權益甚鉅，如上訴人確於前述時間有向光黎公司提出辭職書屬實，就其與公司及相關董事間權益攸關事項，光黎公司何以於長達逾8年之久均未依相關規定辦理，而上訴人亦未就該事項與光黎公司有何繼續交涉之行為，亦顯與常情有違。經原審審酌上訴人所提出之辭職書及光黎公司出具之聲明書，均係私文書，其內容亦與客觀事實不符且顯與常情有悖，而主管機關經濟部中部辦公室於94年6月22日以經中三字第09430919280號函提供之光黎公司變更登記事項卡，係屬公文書，依該登記事項卡之記載，光黎公司於86年8月28日最後一次變更登記資料，上訴人仍為光黎公司董事，且該公司迄至95年1月27日前亦未向經濟部辦理變更登記，雖依最高法院67年臺上字第760號判例意旨，董事之變更登記非屬生效要件，僅為對抗要件。惟原審仍認就上訴人有無辭任董事之事實，應以該光黎公司變更登記事項卡之記載較為可採。又依經濟部81年8月27日商字第223740號函釋意旨，法定清算人（以董事為清算人者）係當然就任，無需清算人為就任之承諾，不發生清算人為辭任之意思表示是否須經公司同意之問題，蓋其並非依其個人意思表示而出任清算人，而係依法律規定當然就任，自不得僅因其個人表示辭職，即得解任，且縱然其辭職，經公司同意，亦不生效力。是上訴人乙○○於本件係因其董事身分而任光黎公司之清算人，屬法定清算人，不得僅因其個人表示辭職，即得解任，且縱然其辭職，經公司同意，亦不生效力。另如前所述，上訴人主張其已於前述時間向光黎公司辭去董事乙節，並非屬實，其仍係光黎公司之董事無訛，是被上訴人依公司法第322條第1項規定，以上訴人為光黎公司清算人，於法並無不合，尚與公司法第12條之規定無涉。且臺北高等行政法院91年度訴字第69號判決係認該案原告已辭去董事長職務，除有該件原告之辭職書外，另有公司董事會議之議事錄可憑，另最高行政法院93年度判字第870號判決係認該案被上訴人依公司股東臨時會議事錄登記為公司董事，惟該股東臨時會議期間，被上訴人因案在押，惟該議事錄仍記載被上訴人有出席該會議，會議紀錄顯與事實不符，其事實均與本件情形不同，自不得援用。從而，被上訴人以光黎公司全體董事即上訴人等為清算人，向上訴人送達本件營業稅額繳款書，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持等由，而駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決並無不合，茲就上訴意旨，再論斷如下：按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」、「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。」分別為公司法第12條、第24條、第25條、第26條之1及第322條第1項所明定。次按「公司清算期間，稅單應向清算人送達；．．．二、查公司法第34條及第84條規定，清算人為執行清算職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，是以清算期間，應以清算人為法定代理人．．．準此，清算期間稅單應向清算人送達．．．。」財政部83年12月2日臺財稅第000000000號函釋在案。查原判決認定依光黎公司86年8月25日公司變更登記事項卡記載（見原處分卷第60頁至第63頁），該公司資本總額1,000,000,000元，實收資本總額833,642,250元,為具相當規模公司，設有董事7人，董事職務頗具重要性，上訴人丙○○、甲○○、戊○○、丁○○主張分別依序於86年7月22日、23日、23日及88年10月22日辭任光黎公司之董事職務，若光黎公司當時亦有收悉，因董事缺額已達三分之一以上，且更已超過半數，依公司法第201條及光黎公司章程第24條規定，應即依規定召開股東會補選董事，惟光黎公司迄未召開股東會補選，且董事名單之變更登記，對該變更之董事及公司權益影響甚鉅，如上訴人於前述時間確有向光黎公司提出辭職書，卻均未能提出遞送辭職書當時光黎公司所出具之收文收據，就其與公司及相關董事間權益攸關事項，光黎公司何以於長達逾8年之久迄未依相關規定辦理，上訴人亦未就該事項與光黎公司進行任何交涉行為，均顯與常情有違，故上訴人丙○○、甲○○、戊○○、丁○○事後所提出辭職書影本及光黎公司出具聲明書影本（見原審卷第18頁至第25頁），據以主張其於前述時間辭任光黎公司之董事職務云云，應非可採，上開4位上訴人於光黎公司經主管機關經濟部92年5月6日經授商字第09201135860號函公告廢止登記後，依公司法第322條規定，即當然為法定之清算人，核無違反證據法則。又光黎公司於95年1月19日始提出申請，經濟部以95年1月27日經授商字第09501014540號函准上訴人丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等解任董事變更登記，對變更登記前之本件系爭處分自不生影響。至於上訴人乙○○主張其於92年10月6日辭任光黎公司董事職務，固據提出存證信函及掛號收件回執為證，惟查光黎公司經主管機關經濟部以92年5月6日經授商字第09201135860號函廢止登記，依規定光黎公司即應進入清算程序，並選任清算人辦理清算，惟該公司章程未規定清算人，股東會亦未選任清算人，上訴人乙○○既為光黎公司董事，依公司法第322條規定，即為法定之清算人，在清算期間，並無董事再予行使職權問題，故上訴人乙○○於光黎公司清算期間，以存證信函辭任光黎公司董事職務，而非辭任清算人職務，對其仍為法定之清算人，亦無影響。另臺北高等行政法院91年度訴字第69號判決及本院93年度判字第870號判決，與本件案情有別，上訴人尚執上開判決，資為本件對其有利之論據。從而被上訴人將對光黎公司補徵營業稅額繳款書，以該公司全體董事即上訴人等清算人為受送達人予以送達，揆諸前揭規定及說明，自無不合。原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所稱判決不適用法規或適用不當等違背法令情事。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人其餘所訴各節，無非係重複前已主張為原判決詳予論述不採之事由再予爭執，以及證據取捨、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 胡 方 新法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 彭 秀 玲