最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第1151號上 訴 人 行政院代 表 人 劉兆玄
參 加 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌
參 加 人 臺北市政府地政處代 表 人 黃榮峰
參 加 人 臺北市管理處（原臺北市市場管理處）代 表 人 丁若亭被上訴人 高寶丁
林陳玉麗林谷峰林金魁姚漢興高林絨高寶興高萬金高玉蓮鄭高彩雲
參 加 人 高 卻
高玉蘭上列當事人間因收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺北高等行政法院92年度訴字第1356號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知訴願決定及原處分違法，及該訴訟費用部分廢棄。
理 由
一、參加人臺北市政府為興辦南區批發市場新建工程，需用坐落臺北市○○區○○段0小段563之6地號等15筆土地，報經上訴人行政院以民國77年4月30日台（77）內地字第594418號函核准徵收，交由臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告。嗣被上訴人高寶丁、林陳玉麗、林谷峰（原名林錦國）、林金魁、姚漢興於88年10月間依行為時土地法第219條規定，向臺北市政府請求照徵收價額收回其所有坐落臺北市○○區○○段0小段574、575、576地號3筆土地（下稱系爭土地）。臺北市政府以已於計畫期限內持續依計畫使用系爭土地，擬不予發還，報經內政部層轉上訴人以89年6月23日台（89）內地字第8973013號函復同意不予發還，臺北市政府即函覆前開被上訴人。被上訴人仍不服，提起訴願，經臺北市政府決定駁回訴願，被上訴人不服，提起行政訴訟，原審90年度訴字第1837號判決，以本件應以本件上訴人為原處分機關，將訴願決定撤銷，並由臺北市政府移由上訴人審議，嗣上訴人以92年1月28日院臺訴字第0920081155號訴願決定駁回訴願。被上訴人不服，提起行政訴訟，原審審理中，高林絨、高寶興、高萬金、高玉蓮、鄭高彩雲等5人追加為原告。
二、被上訴人於起訴主張：（一）系爭土地經徵收後11年之久，且超過原核准徵收計畫使用期限已1年有餘，需用土地人臺北市政府仍未照原核准計畫開始使用，甚且將之挪為606線公車調度站之用，並研議縮小營運至最適當規模，附建停車場以回饋當地里民，已完全悖離原徵收計畫用途，揆諸土地法第219條第1項、第2項及都市計畫法第83條之規定暨本院92年度判字第342號判決意旨，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。另經徵收之辛亥高、國中學校預定地，因無法在上訴人核定開闢使用期限內動工，致該土地須發還原土地所有權人。本件與前開情事類似，上訴人自應依法發還系爭土地予被上訴人。（二）原處分雖謂「本案於88年6月29日辦理第2次發包決標，並於88年6月30日開工，故原徵收之計畫期限內已持續依計畫使用」等語，惟查：本件需用土地人即臺北市政府迄88年6月止，根本未開始依徵收計畫之目的、用途使用系爭土地，猶作為606公車調度站之用，此由臺北市政府於88年8月26日以府六車字第8805990800號致臺北市議會函，足以證明。另因606線公車停置在系爭土地內，故依計畫應進行之市場工程，無法如期進行，致系爭工程未依臺北市政府工務局88年5月10日核發之雜項執照（88雜字第620號）核准之「開工日期為88年6月30日、竣工期限為88年11月9日」之旨趣辦理。況至88年10月前，系爭土地仍作公車調度站使用，始終無法順利開工，始於88年11月9日，由起造人即臺北市市場處長申請開工展期，尤證本件殊無於88年6月底前開工之情事，從而原處分所載「已依徵收計畫期限施工」等語，洵非事實。加以參加人陳稱「該工程之雜項工程既遲至88年6月29日辦理第2次發包始決標」，然工程決標後，必須歷經簽訂承攬合約，申請指定建築線，由起造人於開工前會同承造人及監造人將開工日期連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請建築主管機關（工務局）備查，以完成申報開工等諸多程序，則88年6月29日始完成決標，翌（30）日即行開工，殊難令人想像。因此卷附88年6月30日南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄記載「基地內原公車處借用作為公車總站使用部分，業已全部遷移完畢，承包商已依約於決標（88年6月29日）翌日起（88年6月30日）開工，現場進行雜草清除整地事宜」云云，顯然與前揭臺北市政府88年8月26日函所示內容不符，委難採信等語，為此求為撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人作成准予收回如原判決附表所示被徵收土地之行政處分。
三、上訴人則以：（一）臺北市政府為興辦南區批發市場新建工程，需用坐落臺北市○○區○○段0小段563之6地號等15筆土地，檢附徵收土地計畫書等有關資料，報經上訴人以77年4月30日台（77）內地字第594418號函核准徵收，交由臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告。
嗣被上訴人於88年8月間依行為時土地法第219條規定，向臺北市政府申請照徵收價額收回其原有系爭土地。案經臺北市政府於88年11月5日派員至被徵收土地現場會勘結果，系爭土地地上物業已拆除並經施築圍籬，且裝置機械開挖施工，有88年11月5日土地會勘紀錄影本可稽。又依前開徵收土地計畫書十三、㈢計畫進度項下，載明依都市計畫法第83條規定，列入中長程計畫，自78年7月起至88年6月止依計畫使用，是被上訴人等所述系爭土地徵收計畫使用期限至88年6月17日云云，係屬誤解。（二）臺北市南區批發市場新建工程經臺北市政府於80年4月22日決定作為專業性花卉批發市場使用，期間因市民有異議，經檢討研議於84年間決議規劃作為負載較低之盆花批發市場使用，並無違反原核准計畫之目的及用途，且於87年度編列規劃費新臺幣（下同）1,500,000元，本件工程雜項工程（含基地圍籬、整地及地下室連續壁工程，工程合約金約81,500,000元）於88年5月26日辦理發包，因未達法定家數流標，隨即於88年6月29日辦理第2次發包時決標，88年6月30日開工，於徵收土地現場開始施作進行雜草清除、整地及圍籬等工作，亦有參加人臺北市市場處88年7月6日北市市三字第8860773800號函附南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄、臺北市市場處88年7月7日北市市三字第8860777900號工程開工報核表、建築工程開工竣工展期申請書等影本可稽，且為被上訴人所不爭執。臺北市政府以系爭徵收土地業於核准徵收之計畫期限內持續依計畫使用，並無行為時土地法第219條第1項第2款未依核准徵收原定興辦事業使用及都市計畫法第83條逾越計畫期限仍未施工使用之情形，擬不予發還，報經上訴人89年6月23日台（89）內地字第8973013號函同意不予發還，並無不合。至臺北市政府將系爭核准徵收土地作為606線公車調度站使用一節，係市場新建工程基地未開工前暫借予前臺北市公共汽車管理處作公車臨時調度站使用，未收取租金或利益，該公車調度站於88年6月中旬已全部撤離，與本件興辦工程無涉。至被上訴人等所舉辛亥高、國中學校預定地徵收案，其所涉徵收事實與本件不同，且屬另案，非本件所得審究，本件被上訴人等所訴各節顯無理由等語，資為抗辯。
四、參加人臺北市政府主張：將系爭土地作為公車調度站使用僅係暫時措施，嗣公車調度站已撤離，目前亦已依照計畫作成花卉市場使用；另提供系爭土地給公車調度站使用，僅係低密度使用，並不影響徵收計畫之使用等語。
五、參加人臺北市市場處主張：（一）系爭575、576地號土地，各因繼承而分別為高寶丁、高林絨、高寶興、高萬金、高卻、高玉蘭、高玉蓮、鄭高彩雲等8人以及林錦國（改名為林谷峰）、林金魁、林陳玉麗、林瑞發等4人所公同共有，依內政部91年8月23日台內地字第919834號函意旨，自應由全體繼承人申請收回。惟查就系爭575地號土地，僅有高寶丁1人（缺高林絨等7人），576地號土地僅有林金魁3人（缺林瑞發）依土地法第219條規定聲請照價收回土地，於程序上顯有未合。（二）臺北市政府持續從事有關達成徵收之各項工作，然遭逢當地居民抗爭、民意代表施壓，甚至進行重新規劃設計，並舉行多次里民會議進行溝通，於88年6月30日及時開工。其所有作為之目的，恆在依徵收計畫實行使用系爭土地，並無執行怠惰之情形。且依上訴人53年6月30日台內字第4534號函釋之意旨，本件於原徵收之計畫期限內，確已持續從事有關達成徵收計畫之各項工作，依照原核准計畫實際使用徵收之土地，被上訴人主張已超過原核准徵收計畫使用期限逾1年，並未照原核准計畫使用等節，應屬誤解。
（三）按本件工程之各項相關作業，其營業種類經委託學者進行環境、交通影響評估，及邀集相關單位研商後，於80年4月22日決定作專業性花卉批發市場。又該市場興建案前經臺北市政府南區花卉批發市場新建指導小組決議，由臺北市政府工務局新建工程處負責規劃興建，並於82年5月6日完成委託設計甄選，於83年10月27日臺北市政府都市設計審議通過，而分別於83年、84年度編列預算興建。惟因當地居民屢次陳情及民意代表均反對興建，經臺北市政府都市發展局於84年1月舉辦與民有約便民服務時，市民建議重新評估；嗣經參加人臺北市市場處與建築師、臺北花卉公司等業界，再檢討該市場規劃之規模，就各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，於84年5月15日由前臺北市政府建設局及都市發展局共同召開會議，決議將該市場預定地縮小經營規模，僅作為負載較低之盆花批發市場使用，原興建計畫亦於86年1月17日簽奉臺北市政府核准修正，是項僅為事業設計方法之變更，並不違反原核准計畫所定之目的及用途，依上訴人55年3月23日台內字第2030號、54年8月5日台內字第5554號函，毋庸報經原徵收核准機關核准，參加人臺北市市場處衡酌本件僅係事業設計之變更，無違反原核准計畫所定之目的及用途，且無違反都市計畫及批發市場管理相關法規，爰簽請臺北市政府核准為事業設計之變更。另本件於徵收完成後6年期間沒有動工，主要是因在作營業種類之評估及建築甄選。又使用期限屆滿前所建築之圍籬亦屬於施工，且於系爭土地，不只建築圍籬，亦有整地，應認已開始使用土地等語。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭574地號土地為被上訴人姚漢興所有，被上訴人姚漢興自始即聲請收回574地號土地，自無不合。另576地號土地固由被上訴人林錦國（改名為林谷峰）、林金魁、林陳玉麗以及訴外人林瑞發因繼承取得，但業已辦畢繼承登記而為分別共有，應有部分為各1/4，有土地登記簿影本可稽。則576地號土地各分別共有人收回權之行使，自得依民法第819條第1項規定，按其應有部分分別為之，無全體同意始得行使可言，是本件576地號土地雖僅有林金魁等3人（缺林瑞發）依土地法第219條規定聲請照價收回土地，自無不合。又對於未辦畢繼承登記之公同共有人，行使土地法第219條之收回權者，應依土地法第34條之1規定之人數定之（因公同共有無應有部分）。本件575地號土地原係被上訴人高寶丁之被繼承人高耍所有，高耍於84年5月1日死亡，其繼承人除被上訴人高寶丁外，尚有高林絨、高寶興、高萬金、高卻、高玉蘭、高玉蓮以及鄭高彩雲等7人，以上事實均為被上訴人等所自認，亦有土地登記簿、戶籍謄本等資料為據，堪認為真實。系爭575地號土地雖僅有高寶丁1人（缺高林絨等7人），依土地法第219條規定聲請照價收回土地，惟於原審審理本件行政訴訟時，高林絨、高寶興、高萬金、高玉蓮、鄭高彩雲等人於93年8月27日追加為原告，是高寶丁之行使收回權，顯然已經高林絨等5人之同意，雖仍缺參加人高卻、高玉蘭，但人數已逾全體共有人人數1/2，則575地號土地原所有權人之繼承人之申請收回，亦屬合法。內政部91年8月23日台內地字第919834號函雖有：「土地徵收條例公布施行前被徵收之土地，該原所有權人死亡，其繼承人申請依土地法第219條規定收回土地，應由全部繼承人提出申請。」之意旨，惟此顯未區分已辦畢繼承登記之分別共有或公同共有，且未考量土地法第34條之1之特別規定；另收回權係私有土地經徵收後，有法定事由，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內行使之，而原土地被徵收後，已登記為需用土地人所有，若原土地所有權人死亡，其繼承人無從辦理繼承登記，勢必保持公同共有關係，且收回權之行使有行使期間之限制，若要求由全部繼承人一同行使，顯有未合。（二）關於以未依核准徵收原定興辦事業使用為理由部分：本件系爭土地於市場新建工程基地未開工前暫借予前臺北市公共汽車管理處作為606線公車臨時調度站使用，未收取租金或利益，該公車調度站於88年6月中旬已全部撤離，有臺北市市場處88年7月6日北市市三字第8860773800號函附南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄。至於前開徵收土地計畫書十三、㈢計畫進度項下，載明依都市計畫法第83條規定，列入中長程計畫，自78年7月起至88年6月止依計畫使用。臺北市南區批發市場新建工程經臺北市政府於80年4月22日決定作為專業性花卉批發市場使用，期間因市民異議，經檢討研議，於84年間決議規劃作為負載較低之盆花批發市場使用，亦僅係縮小規模利用被徵收土地，並未變更核准徵收之原定興辦事業，參照上訴人55年3月23日台內字第2030號、54年8月5日台內字第5554號令意旨，自無未依核准計畫使用情事。（三）關於以核准計畫期限屆至，未依徵收計畫開始使用為理由部分：1、按本院68年判字第52號判例意旨已指明，所謂「被徵收土地依核准計畫使用」，是指被徵收土地已按原核准計畫「逐漸」使用，尚未達到該土地之全部而已。意指整體而言，徵收計畫之使用在外觀上已逐漸具體化，亦即在客觀上，可從已完成的工作中，預見未完成的工作，合理預期將會接續進行而言。上訴人53年06月30日（53）台內字第4534號函亦有相同意旨，此函釋亦經本院79年度判字第764號判例肯認在案。又該函謂「建築裝置機械」，即屬開始使用，則此之建築裝置機械，應指與建築有關之固定建築裝置機械而言，僅將易於移動之車輛開進被徵收之土地內從事整地與施作圍籬，應認僅從事有關使用之各項預備工作，尚難認業已實行使用。２、本件工程之雜項工程（含基地圍籬、整地及地下室連續壁工程，工程合約金約81,500,000元）遲至屆滿前4日之88年5月26日始辦理發包，因投標者未達法定家數流標，於88年6月29日辦理第2次發包決標，並於88年6月30日開工，於徵收土地現場開始施作進行雜草清除、整地及圍籬等工作，有臺北市市場處88年7月6日北市市三字第8860773800號函附南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄、臺北市市場管理處88年7月7日北市市三字第8860777900號工程開工報核表、建築工程開工竣工展期申請書等影本可稽，且為兩造等所不爭執，堪認為實。３、依臺北市市場處所提現場施工照片所示，核對88年6月30日現場開工勘查紀錄，在88年6月30日使用期限屆滿當日，其整地前之照片所示，仍係已遷移調度場使用之狀態，部分為雜草，部分為停車場地；而所謂施作，僅有俗稱怪手之移動式整地重型車在現場整地，並無設置固定之機械開挖施工；工程之施作只有施築圍籬，及整地放樣而已。依據上開說明，應僅係從事有關使用之各項預備工作，尚難認業已實行使用。4、衡諸系爭土地於被核准徵收後迄至88年6月底使用期限屆滿之當月中旬，需用土地人始終將系爭土地提撥作606線公車調度站使用，並未從事於有關實現徵收計畫之施作，故於整體觀察難謂需用土地人有實際使用系爭土地之行為。５、臺北市政府地政處會同相關單位派員於88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查，會勘紀錄記載：系爭3筆土地其地上物業已拆除並經施築圍籬，且已裝置機械開挖施工中，固有88年11月5日土地會勘紀錄影本可稽。惟上開紀錄係被上訴人等請求收回後之使用狀況，與於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用之時間點尚屬有別，是以是否於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用，仍應以上開臺北市市場處所提現場施工照片所示，及88年6月30日現場開工勘查紀錄記載為準。況本件系爭土地係由臺北市政府作為公車調度場使用，本無所謂之地上物，則88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查會勘紀錄所謂「地上物業已拆除並經施築圍籬，且已裝置機械開挖施工中」，再比對被上訴人於原審90年度訴字第1837號案所提88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查所攝之照片所示（該卷第80頁），可見在經過4個月後，僅將系爭土地圍起來而已，沒有任何固定之機械，雜草遍地，顯然並無任何工程之進展，更無已按原核准計畫「逐漸」使用，殊有未合。６、上訴人固因當地居民屢次陳情及民意代表均反對興建；臺北市政府都市發展局於84年1月舉辦與民有約便民服務時，市民建議重新評估；嗣經臺北市市場處與建築師、臺北花卉公司等業界，再檢討該市場規劃之規模，就各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，於84年5月15日由前臺北市政府建設局及都市發展局共同召開會議決議將該市場預定地縮小經營規模，僅作為負載較低之盆花批發市場使用，原興建計畫於86年1月17日簽奉臺北市政府核准修正，此經參加人以書狀陳述甚明，上訴人並於臺北市政府地政處上開89年7月3日北市地四字第8921629900號否准函中業已敘明，自堪信實。惟依上開時程，84年5月15日業已依各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，已無所謂陳情之事由，則自84年5月15日迄使用期限屆至之88年6月30日，尚有4年有餘之期間，依上訴人所提之證物，僅係在公文旅行，而無任何依徵收計畫開始使用之動工行為，甚至迄87年度，始編列規劃費15,000,000元，而遲至88年6月30日始敷衍了事，作上開圍籬動作，本件經核准之計畫期限屆滿而未依徵收計畫開始使用，應係參加人之延滯，殊無所謂可歸責原土地所有權人之事由可言，參加人所述，殊不可採。（四）按行政訴訟法原草案之第5條即現行法第5條第2項之拒絕申請之訴，該拒絕之意思表示即係行政處分；且課予義務訴訟與撤銷訴訟相同，均應經訴願程序，均係以行政機關之行政處分為對象，足見立法者當初即以拒絕申請之訴與撤銷訴訟同視。而現行實務作法，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1項亦有「原處分及訴願決定均撤銷」之文字，顯亦承認行政訴訟法第5條第2項行政機關否准之意思表示即為行政處分。且課予義務訴訟受起訴2個月之期間之限制，亦類推適用行政訴訟法第106條第1項撤銷訴訟起訴期間之限制，是以行政訴訟法上關於課予義務訴訟之相關規定疏漏甚多，應由法院作漏洞補充。另從日本國之立法例推論，並不足為課予義務訴訟不能類推適用情況判決之理由。再從收回權之性質言，收回權之行使，係使被徵收土地重歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認被上訴人請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以申請收回之課予義務訴訟，殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益及人民財產權之保障，再作權衡。觀之司法院釋字534號解釋理由書，其意旨顯亦係認原土地所有權人聲請收回，雖具收回要件，但收回土地之處分顯與公益相違背時，應予否准之，雖未明示適用情況判決，但其實體法之依據應即為行政訴訟法第198條之規定，則收回權之行使應有情況判決之類推適用更明。本件被上訴人申請收回，符合土地法第219條第1項第1款之規定，本件原處分拒絕准許被上訴人收回如原判決附表所示之系爭土地，訴願決定未予糾正，雖均屬違法，惟本件核准計畫使用之花卉市場業已完工，此有照片附卷可稽，並為兩造所不爭之事實，若准許被上訴人收回，在系爭土地上所蓋妥之建物勢須拆毀，實浪費已投入之大批人力物力，使生活資源完全失其效用，有損社會經濟，本件收回聲請非出於建設之必要，單純出於破壞社會生活資源，應認於公益有重大損害。又被上訴人業於依徵收時受有法定補償，被上訴人縱有損害，亦僅係開始使用時之徵收價額與補償之差額（參照司法院釋字第534號解釋理由書），二者相較，本件收回於公益有重大損害顯然比被上訴人之私益為巨大。若判決撤銷原處分，並准許被上訴人收回如原判決附表所示之系爭土地，殊與公共利益相違背。應認本件原處分或決定之撤銷及准許被上訴人收回如原判決附表所示之系爭土地顯與公益相違背，不應准許等詞，為判斷基礎，因而駁回被上訴人於原審之訴，並為情況判決，確認本件原處分及訴願決定係屬違法。
七、本院按：（一）「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」「（第1項）依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。（第2項）不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」土地法第219條第1項、都市計畫法第83條分別定有明文。對照土地法第219條第1項第1款與都市計畫法第83條第2項規定之收回徵收土地要件，分別為「『徵收補償發給完竣屆滿一年』未『開始使用』」及「未依『核准計畫期限』『使用』」，二者除期限規定不同外，復有「未開始使用」與「未使用」之區別，非可同視。又都市計畫法前開規定既明定為「計畫期限」，則具體之期限如何，應依計畫之確實內容認定之。另土地法第219條第1項第1款所定「開始使用」，參照土地徵收條例第9條第4項之規定，應指興辦事業之主體工程動工；都市計畫法第83條第2項所定「使用」，於具體事件中，其內容、程度如何，則應依經核准之徵收計畫書之記載具體認定之。至司法院釋字第236號解釋及本院68年判字第52號判例，係就78年12月29日修正前土地法第219條有關收回土地之要件為闡釋，與都市計畫法第83條規定之要件無涉，尚不得逕將各該解釋、判例適用於依都市計畫法第83條規定聲請收回徵收土地之事件。（二）「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。（第4項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。（第5項）前四項規定，於公同共有準用之。‧‧‧」土地法34條之1定有明文。本條第1項規定以多數決之方式為共有土地之處分等事項，乃就土地所有權之行使所為特別規定，其目的無非係為促使共有土地之利用趨於高度、便利，免受民法第819條第2項所定就共有物之所有權行使，應經全體共有人同意規定之限制，而無全面排除民法前開規定適用之意；亦無全面適用於與土地相關權利（如收回徵收土地聲請權）之旨。又因少數未同意為各該行為共有人之權利有因依前開規定而為處分等行為而受損害之虞，故另依第2項、第3項規定課以同意為各該行為之多數共有人義務，俾得不損害於未同意為各該行為之少數共有人權利。由此觀之，若與共有土地之利用無關之事項，即無該條規定之適用。土地法第219條或都市計畫法第83條所規定之徵收土地收回權，並非土地所有權之本身，復與共有土地之如何利用無涉，其行使對不同意行使之共有人之權利，不生土地法第34條之1第2項、第3項規定所涉問題，應認非屬土地法第34條之1第1項規定之範圍，自不得認分別共有或公同共有土地之共有人得適用土地法第34條之1第1項或同條第5項準用同條第1項規定行使收回徵收土地之權。又土地法第34條之1規定，係於64年7月24日修正時所增訂，當時之土地法第219條規定，並無徵收土地收回權得行使期間之規定，則土地法第219條關於土地收回權得行使之期間，亦與行使該條所定權利時應否適用土地法第34條之1之規定無涉。78年12月29日修正公布之土地法第219條，新增收回權行使應於補償費發給完竣1年起5年內行使之期間規定後，自不得以該條已有行使期限規定，慮及公同共有土地之權利應由全體共有人同意後始得行使之規定，有礙徵收土地收回權之行使，進而謂徵收土地收回權之行使得適用土地法第34條之1第5項準用第1項之規定。
八、經查：（一）臺北市政府為興辦南區批發市場新建工程，依都市計畫法第83條規定，報經上訴人以77年4月30日台（77）內地字第594418號函核准徵收系爭土地，交由臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告。本件計畫進度，依經核准之徵收計畫書記載，為「依照都市計畫法第83條規定，列入本府中長期計畫，自民國78年7月起至88年6月止依計畫使用。」嗣被上訴人高寶丁、林陳玉麗、林谷峰（原名林錦國）、林金魁、姚漢興於88年10月間依行為時土地法第219條規定，向臺北市政府請求照徵收價額收回其原有系爭土地。臺北市政府以已於計畫期限內持續依計畫使用系爭土地，擬不予發還，報經內政部層轉上訴人以89年6月23日台（89）內地字第8973013號函復同意不予發還，臺北市政府即函覆前開被上訴人。高寶丁等人不服，提起本件行政訴訟後，系爭公同共有之575地號土地公同共有人高林絨、高寶興、高萬金、高玉蓮、鄭高彩雲原未起訴，嗣追加為原告。另系爭576地號土地原為林錦國、林金魁、林陳玉麗以及訴外人林瑞發分別共有，林瑞發未行使收回土地之權。又徵收系爭土地欲興辦之花卉市場工程，現已興建完成等情，為原審依法認定之事實。（二）原審基於前開事實，依前開理由認本件需用土地人有土地法第219條第1項第1款所定於核准之計畫期限屆至，未依徵收計畫開始使用之情形，固非無據。惟：１、本件土地徵收係依都市計畫法所為，而該法第83條第2項就徵收土地之收回，定有與土地法第219條第1項第1款規定不同之要件，揆之前開理由第七項（一）之說明，本件應不得以土地法第219條第1項第1款規定，作為准否收回系爭土地之依據，原審以本件已具備土地法第219條第1項第1款所定收回要件，僅因本件工程已興辦完成，而駁回被上訴人於原審之訴，另諭知原處分違法，揆之前開規定及說明，即有未合。２、本件經核准之徵收計畫，記載「列入本府中長程計畫，自78年7月起至88年6月止依計畫使用」，則其「計畫」之詳情如何，其與都市計畫法第83條第2項規定之「核准計畫期限」關連如何，揆之前開理由第七項
（一）之說明，原審應予調查認定，乃原審疏未為之，逕以88年6月底，作為應「開始使用」系爭土地之期限，其認定事實即於法有悖。３、系爭575地號土地，原屬高寶丁、高林絨、高寶興、高萬金、高玉蓮、鄭高彩雲、高卻、高玉蘭公同共有，揆之前開理由第七項（二）之說明，其收回土地，應適用民法第828條第2項規定，經全體公同共有人同意始為合法，不得適用土地法第34條之1規定，由多數公同共有人同意即得行使。乃原審以本件高寶丁等收回土地之請求，業經多數公同共有人同意，即認係合法，其適用法律非無錯誤。
（三）綜上所述，本件上訴意旨指摘原判決關於諭知原處分及訴願決定違法之情況判決部分違誤，係屬有據，上訴人求為廢棄，為有理由，本院爰就此部分予以廢棄，又因本件尚有事實待調查，爰予發回原審法院。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法 官 吳 明 鴻
法 官 廖 宏 明法 官 林 茂 權法 官 侯 東 昇法 官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 阮 思 瑩最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第1151號上 訴 人 行政院代 表 人 劉兆玄
參 加 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌
參 加 人 臺北市政府地政處代 表 人 黃榮峰
參 加 人 臺北市市場處（原臺北市市場管理處）代 表 人 丁若亭被 上訴 人 高寶丁
林陳玉麗林谷峰林金魁姚漢興高林絨高寶興高萬金高玉蓮鄭高彩雲
參 加 人 高 卻
高玉蘭上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺北高等行政法院92年度訴字第1356號判決，提起上訴，本院補充判決如下：
主 文廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、按「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。」民事訴訟法第233條第1項定有明文。前開規定依行政訴訟法第218條規定，於行政訴訟準用之。
二、本院查：本院97年度判字第1151號判決，以上訴人之上訴為有理由，而廢棄原判決關於諭知訴願決定及原處分違法及該訴訟費用部分，惟就訴訟費用部分則脫漏未為裁判，爰依前開規定依職權為補充判決。
三、依行政訴訟法第第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 廖 宏 明法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 阮 思 瑩