最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第1156號上 訴 人 活麗聯合科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張迺良 律師
蔡亞寧 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國94年12月29日臺北高等行政法院93年度訴字第2780號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、台北市稅捐稽徵處（下稱北市稅處）據人檢舉，以上訴人於民國（下同）91年間銷售紅麴原料及膠囊予康利生命科技股份有限公司（下稱康利公司）（下稱系爭貨品），金額計新臺幣（下同）53,000,000元（含稅）（下稱系爭金額），惟僅開立5紙統一發票，金額計5,480,000元，其餘金額涉嫌未依法開立統一發票及未依限申報銷售額，嗣因92年1月1日起，營業稅稽徵業務改由財政部各地區國稅局自行稽徵，爰移由被上訴人審理核定上訴人短漏報銷售額計45,257,143元(不含稅)，逃漏營業稅2,262,857元之違章屬實，除核定補徵營業稅2,262,857元外，並依加值型及非加值型營業稅法(以下簡稱營業稅法)第51條第3款規定，按所漏稅額處以5倍之罰鍰計11,314,200元(計至百元止)。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，嗣經財政部92年6月16日台財訴第0000000000號訴願決定：「原處分(復查決定)關於罰鍰部分撤銷，由被上訴人另為處分。其餘訴願駁回。」上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人經營進口紅麴粉末加工製成紅麴膠囊出售業務，紅麴膠囊以「活力美晒」紅麴貨品名稱行銷市場。宋培安、袁錦陵等為圖市場利益、爭取作為紅麴膠囊之總經銷，乃與上訴人前代表人孫岳岱於91年1月29日簽訂承諾書約定由宋培安提供50,000,000元作為總經銷之擔保款，上訴人同時承諾應分次備料，1年提供至少10噸之紅麴粉末原料作為製造供應紅麴膠囊貨品無缺之擔保，是以紅麴粉末是原料，紅麴膠囊貨品是成品，上訴人係成品供應商，宋培安等係成品經銷商，而經銷商必須提供經銷擔保款，以對先進貨再付款之經銷交易提供保證，乃為商場一般交易習慣。奈被上訴人拘泥字面及聽信與告訴人（有商業上糾紛之對造）事後一面之詞，未予合理之真意探求，逕認該經銷保證款為出售紅麴膠囊及紅麴粉末原料之預收款，實屬背離事實，因此依據錯誤之認知所為之處分，自失依據。㈡有關91年6月25日財務狀況報告會議紀錄內討論及議決事項「紅麴貨款部份」，原處分採為違章證據。惟查該項會議紀錄係為袁錦陵、宋培安所僱用之洪素芬所製作，紀錄與事實不符，會後亦未交付各相關參與人員簽字確認，明顯欠缺證據力。因此，上訴人推測其記載「．．．此時或於年底前開立差額新台幣47,740,000元發票，由各股東協調後決定」乃因宋培安、袁錦陵竊取上訴人所有之紅麴粉末，為解事後之刑事追訴，先予紀錄為上訴人出售紅麴粉末尚未開立發票俾為日後之辯解。又該會議紀錄由「股東協調後決定」應與袁錦陵91年1月1日出具之退還證明上「未歸原位，另外開會商議」一併檢視，方始合理，因雙方已發生爭議，應以時間較後之原料退還證明來探究上訴人是否有出售紅麴粉末，才能符合真實。被上訴人一再引用與上訴人有商業糾紛甚至可能為本案檢舉人之對造說詞作為處分之依據，明顯違反證據採認之平等原則。㈢綜上所述，原處分明顯曲解事實、採證失其衡平，與法有違，上訴人並無漏開統一發票之事實，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：本件違章事實，有檢舉人91年10月9日電話檢舉紀錄表、案關91年6月25日「康利生命科技股份有限公司財務狀況報告會議記錄」、91年1月29日檢舉人與上訴人間之承諾書、北市稅處稽核科之稽核報告、案關人宋培安91年10月23日於北市稅處稽核科之談話筆錄、91年5月28日案關交貨收據、案關匯款單影本六紙、北市稅處91年10月14日北市稽核丙字第09165951900號調查函、及案關會計報表資料等影本附卷可稽。故原核定就上訴人銷售貨物短漏開統一發票並漏報銷售額計45,257,143元（不含稅），逃漏營業稅2,262,857元，依法予以補徵所漏稅額，核無違誤，並經財政部93年6月16日台財訴第0000000000號訴願決定所肯認等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠查系爭貨品為上訴人出售予康利公司貨品之事實，有檢舉人91年10月9日電話檢舉紀錄表、案關91年6月25日「康利生命科技股份有限公司財務狀況報告會議記錄」、91年1月29日檢舉人與上訴人問之承諾書、北市稅處稽核科之稽核報告、案關人宋培安91年10月23日於北市稅處稽核科之談話筆錄、91年5月28日案關交貨收據、案關匯款單影本六紙、北市稅處91年10月14日北市稽核丙字第09165951900號調查函及案關會計報表資料等影本，附原處分卷可稽，如謂系爭貨品非上訴人出售予康利公司之貨品即有疑義。㈡審諸上開「承諾書」記載：「本人○○○先生及孫岳岱先生三人於民國91年1月擬計劃成立康利生命科技股份有限公司，以銷售紅麴食品為主要營業項目，本人及○○○負責資本及貸款之籌措，孫岳岱先生負責貨品之品質及貨品供應，三人約定由○○○先生先行給付孫岳岱先生新台幣5仟萬元作為紅麴貨品之貨款，孫岳岱先生承諾在民國91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料，其應提供之時間及數量如下：．．．姓名：孫岳岱，身分證號：Q103XXXX，地址：台北市○○區○○○路XXX」有上訴人所不爭執之該承諾書影本一紙附原處分卷第65頁足徵，業已載明系爭貨品及系爭金額為雙方買賣之標的物及買賣貨款(預付款)，另該紙承諾書亦附註：「新台幣伍仟萬元為交貨5噸為止．．．銀價兩乾」均無上訴人所稱保證金之約定或記述，難認上訴人所稱系爭貨品及系爭金額53,000,000元為寄存物品及保證金之事實為實在可採。㈢再者，審諸關係人宋培安91年10月23日在市稅捐處之談話筆錄所稱有關系爭貨品及金額之內容，核與上開上訴人所不爭執之承諾書重要爭點尚且一致，自堪信為其實，應屬可採。足見上訴人所收受之5,300萬元，應係康利公司(宋培安)購買紅麴原料及產品所支付之貨款無誤。㈣上訴人主張系爭款項為保證金，並未提出足供證明合約書或相關資料以實其說，難認賢在。上訴人雖舉台北地院92年度易字第2276號詐欺一案93年8月10日審判筆錄證人袁錦陵(亦為本件關係人)之筆錄為證，惟查證人袁錦陵係針對刑案之交互詰問所為之答話，應視證人答話之整體為觀察，以明證人之真意，不能斷章取義，僅取詰問過程中一段話語，即認定證人之答話意思為如何如何。且同一證人袁錦陵在該案審判長訊問過程中在同一筆錄前半段已先答覆5,300萬元是買原料，後半段始提及取得經銷權問題，是就證人答覆審判長話語整體之，並無上訴人所謂證人證稱5,300萬元是資以取得經銷權之保證金之記載，亦無此項合意之表達，難謂證人承認系爭金額係供上訴人保證金之意思。是故上訴人以上開審判筆錄證人供述之記載證明系爭金額係屬保證金等語，亦屬無足憑採。㈤另查，康利公司(統一編號：00000000)係於91年2月27日核准設立，且據上開宋安培之談話筆錄所載，系爭貨品業已交貨，並分批入庫，最後一批於91年5月21曰入庫，有上訴人出具91年5月28日之交貨收據一紙影本附原處分卷第187頁可稽，上訴人並於91年3至7月間已開立五紙發票計5,480,000元(含稅)予康利公司，是上訴人依「營業人開立銷售憑證時限表(買賣業)」之規定，仍應於預收貨款時先行開立統一發票，上訴人卻僅於91年3至7月間開立五紙發票計5,480,000元(含稅)予康利公司，自有未合，被上訴人因之據以核定上訴人短漏報銷售額計45,257,143元(不含稅)，逃漏營業稅2,262,857元，並核定補徵營業稅2,262,857元，於法自屬有據。上訴人主張系爭金額為保證金，不須開立發票等云，自屬無據，委無足採。㈥末查，康利公司91年6月25日財務狀況報告會議紀錄討論及議決事項：㈠紅麴貨款：「宋董事長（指本件原告訴訟代理人）於91年先行為康利公司支付予孫先生NT$53,000,000元之紅麴貨款，目前入帳（(會計科目股東往來一宋先生）只有NT$5,260,000元，是否由活麗聯合科技股份有限公司此時或於年底前開立差額NT$47,740,000元發票，由各股東協調後決定。」再依北市稅處91年10月24日與康利公司會計洪素芬所作公務電話紀錄：「一、洪君為康利公司會計，有關康利公司91年6月25日財務狀況報告會議紀錄五討論及議決事項（一）內容，有關宋培安君先行為康利公司支付予孫先生53,000,000元係購買紅麴貨款，且本於自身職責，亦向活麗公司多次催討發票未果，因活麗公司遲遲未開遂有上述討論事項。另有關宋培安先行為康利公司支付53,000,000元未入帳原因，因款項係宋君直接匯與活麗公司，無法計入宋君股東往來科目，叉活麗公司未開發票，無法以預付貨款入帳，故康利公司帳上皆無上項金額記載。」等情，是宋培安於康利公司核准成立前依承諾書代墊款項53,000,000元，該公司內部會議及會計人員皆確認為貨款性質，益見系爭金額確為貨款無誤。綜上所述，被上訴人就上訴人銷售貨物短漏開統一發票並漏報銷售額計45,257,143元(不含稅)，逃漏營業稅2,262,857元，依法予以補徵所漏稅額，核無違誤，復查及訴願決定均予維持，並無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠本件交易標的僅有「紅麴膠囊」而已，紅麴粉末仍為上訴人所有，尚非交易標的，原審判決竟將「紅麵原料」及「膠囊」均列為「系爭貨品」有判決理由矛盾之違法。㈡台灣高等法院93年度上易字第1794號刑事判決內容可證明該5,300萬元是與其等欲取得經銷權之事有關，且簽承諾書之袁錦陵、宋培安、孫岳岱三人均未指稱該承諾書之5,300萬元是預付貨款，原審判決違反當事人之真意，認定宋培安所給付之5千萬元係「紅麴貨品」之貨款，顯有認定事實未依證據之違法。㈢系爭5,300萬元未列於康利公司之帳上，且康利公司亦未有該紅麴原料之庫存帳目，原判決遽採信挾怨誣告之宋培安所為之陳述，顯有判決不備理由之違法。且康利公司設立登記後，該承諾書並無任何修正或增列由康利公司承受等字樣，康利公司與宋培安間亦無任何概括承受之約定，原審判決遽認宋培安所支付之5,300萬元為康利公司支付上訴人公司之貨款，顯於法有違。㈣袁錦陵於另案指稱「原料是為了要讓康利生命科技公司製作膠囊」之詞前後矛盾且與事貸不符，原審未予查明，即有採證之違法。㈤原審判決所援引之康利公司之91年6月25日會議紀錄與事實不符，亦無任何與會人員之簽字確認，顯有違反證據法則之違法。另洪素芬之公務電話紀錄，所言真意是否確如電話紀錄上所載，遽採為證據，亦有判決不備理由之違法云云。
六、本院經查：㈠、活力聯合科技股份有限公司（下稱活力公司）於89年2月10日核准設立，董事長由孫岳鳴擔任，孫岳岱為投資額最多之董事，該公司於91年2月21日變更名義為活麗公司，改由孫岳岱擔任董事長，92年3月26日改由甲○○擔任董事長。康利公司於91年2月27日核准設立，公司負責人為宋培安，91年8月16日變更公司負責人為孫岳岱。有公司設立登記表，台北市政府營利事業登記證等可證。㈡、康利公司成立前，袁錦陵、宋培安、孫岳岱三人於91年1月29日簽訂承諾書，載明擬計劃成立康利公司以銷售紅麴食品為主要營業項目，袁錦陵、宋培安二人負責資本及貨款之籌措，孫岳岱負責貨品之品質及貨品供應，三人約定由宋培安先行給付孫岳岱5千萬元作為紅麴貨品之貨款，孫岳岱承諾在91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料，並列有提供之時間及數量表，數量之換算，每公斤紅麴粉末相當於2千顆紅麴膠囊。袁錦陵、宋培安、孫岳岱三人於91年1月29日簽訂該承諾書時，康利公司並未核准設立，孫岳岱亦非活麗公司或活力公司之負責人，該三人以個人身分所簽訂之承諾書效力何以及於活麗公司及康利公司，原判決未予說明其認定之依據，尚有未洽。㈢、91年1月29日之承諾書約定由宋培安先行給付孫岳岱5千萬元作為紅麴貨品之貨款；但91年6月25日康力公司財務狀況報告會議記錄第五項討論及議決事項則稱宋董事長於91年初先行為康利公司支付孫岳岱5千3百萬元之紅麴貨款，目前入帳只有5,260,000元，尚有差額47,740,000元未開發票。惟原判決認交易金額為53,000,000元，僅開立5紙統一發票5,480,000元（含稅），尚有45,257,143元漏未開立發票。既然承諾書約定先付金額為50,000,000元，宋培安何以支付53,000,000元？開立發票共5紙，究係合計為5,260,000元或係5,480,000元？漏未開立發票約係47,740,000元或係45,257,143元？均未見原判決查明而逕引為證據，亦巿未洽。㈣、本件康利公司購買之標的物究竟為「紅麴原料（粉末）」，或係「紅麴膠囊」？或係二者皆有？原處分所認定康利公司已取得活麗公司開立之發票金額5紙共5,480,000元之交易內容如何？原判決亦未查明，況且本件交易有關康力公司違反稅捐稽徵法部分，業經本院於96年7月20日以96年度判字第01291號判決發回台北高等行政法院在案，有該判決影本乙份可證。㈤、綜上所述，原判決未盡職權調查義務，以致認定事實與卷證未盡相符，違反證據法則，有判決不適用法規，不備理由等違誤，上訴人求予廢棄，經核為有理由，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 姜 仁 脩法官 吳 東 都法官 黃 合 文法官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 邱 彰 德