最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第1123號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局（承受臺北縣政府稅捐稽
徵處業務）代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺北高等行政法院95年度再字第80號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人涉嫌未依法辦理營業登記，與他人合夥出資興建坐落臺北縣○○鎮○○街6、8號地上5層、地下1層1座10戶房屋（下稱系爭房屋），於民國84年1月完工出售，銷售額計新臺幣（下同）3,128,060元，經臺北縣政府稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅294,384元，並按所漏稅額處3倍之罰鍰計883,100元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，上訴人循序提起行政訴訟，經原審法院91年度訴字第769號判決（下稱前審判決）駁回，上訴人提起上訴，亦經本院以93年度判字第766號判決（下稱確定判決）駁回其上訴確定。上訴人以確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之情形，而提起再審之訴，經原審以95年度再字第80號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人於95年4月間因接獲臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）94年度偵字第319號不起訴處分書，始知毅正營造工程有限公司（下稱毅正公司）所興建系爭房屋，其合夥人名冊係訴外人葉翎卿所偽造，再持向稅捐機關行使，以便毅正公司逃漏稅捐；而上訴人為查明究理，乃向臺北縣政府工務局建管課申請准於同年6月27日閱覽影印相關文件檔案，始發現變更起造人申請書、建造執照（變更設計）申請書、土地使用權同意書、委託書、名義變更理由書之未經斟酌證物中「甲○○」之簽名或蓋章，均非上訴人所為，亦即上訴人並未同意成為系爭房屋之起造人，則原處分所為補徵營業稅及處罰鍰之基礎事實即不存在，爰依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起本件再審之訴等語，為此，訴請將前審判決、確定判決、訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人未經辦妥營業登記合夥出資興建系爭房屋，其委託毅正公司承包興建有工程合約書為證並取得統一發票之事實，業經其於說明書、承諾書、複查、訴願、行政訴訟、上訴理由書中坦承不諱在案；又其於再訴願申請書等所提示82汐建931號使用執照申請書所蓋章記與其再審訴訟所提「事證變更起造人申請書」等之章記均相同。本件所為訴訟標的之法律關係，業經本院93年度判字第766號判決確定，就該法律關係即有既判力，上訴人應不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人自復查、訴願及行政訴訟程序中，從未主張「其並未與他人合夥出資興建系爭房屋，亦未同意成為系爭房屋之起造人」等情；復參諸原處分卷附合夥人名冊及房屋使用執照申請書，均明確記載上訴人係出資興建系爭房屋之合夥人及系爭房屋之起造人為上訴人，上訴人若非事前允許或事後同意，其於前審訴訟程序中，即得知悉有遭人偽造簽名、蓋章而列名出資合夥人及成為系爭房屋起造人之情事，惟上訴人於前審訴訟中不為任何主張或抗辯，俟判決確定後，再以其非出資合夥人及發現系爭房屋之建造執照檔案內有關變更起造人申請書、建造執照（變更設計）申請書、土地使用權同意書、委託書、名義變更理由書中「甲○○」之簽名或蓋章，均非其本人簽名、蓋章為由，主張依行政訴訟法第273條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，於法即有未洽。再者，前開合夥人名冊是否為訴外人葉翎卿所偽造，僅涉及上訴人係個人或與其他人合夥出資興建系爭房屋，核與上訴人未辦理營業登記而銷售系爭房屋，依行為時營業稅法第43條及第51條第1款規定，應補徵營業稅及處以罰鍰之違章事實無關；且上訴人僅空言主張前開建造執照檔案內所附變更起造人申請書、建造執照（變更設計）申請書、土地使用權同意書、委託書、名義變更理由書中「甲○○」之簽名或蓋章，均非其本人所為云云，並未提出其他足資採信之證據或確定判決以為證明，尚難遽認上訴人所稱係遭他人冒用名義成為系爭房屋之起造人等情屬實，上訴人謂如經斟酌前開證物，足以變更原確定判決之結果，使其受較有利之裁判等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，再論斷如下：
(一)按行政訴訟法第273條第1項第13款規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」該款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限(本院62年判字第579號判例參照)，如當事人已知該證物得使用而不使用，或已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，均不得以之為再審理由。
(二)上訴人據以提起再審之訴之訴外人葉翎卿於士林地檢署94年度偵字第319號案中之證詞部分，查其證詞非屬「證物」，且該偵查案件既屬94年度案件，葉翎卿於該案作證，必是94年以後，而原確定判決係於93年6月17日確定，該證詞顯係於原確定判決確定後始發生，非在前訴訟程序時已存在。至士林地檢署94年度偵字第319號不起訴處分書，雖屬證物，但作成於95年2月10日，自非「前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者」，上訴人均不得據以主張有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。
(三)上訴人另據以提起再審之訴之系爭房屋之變更起造人申請書、建造執照（變更設計）申請書、土地使用權同意書、委託書、名義變更理由書部分，上訴人雖主張上開證物中「甲○○」之簽名或蓋章，均非其所為，亦即上訴人並未同意成為系爭房屋之起造人云云。然僅自上開證物從形式上觀之，並不足以認定其上之「甲○○」之簽名或蓋章，非上訴人所為且上訴人於前訴訟程序並未主張其未興建系爭房屋，而是爭執其取得之二聯式發票之進項稅額可否用以扣抵營業稅，自不符行政訴訟法第273條第1項第13款但書規定：「如經斟酌可受較有利益之裁判」之要件，亦不得據以主張有該款之再審事由。至上訴人於上訴程序提出之臺灣士林地方法院95年度訴字第906號判決書，係屬上訴程序中提出之新的攻擊防禦方法，本院不得加以斟酌，且其作成於95年8月9日，為原確定判決判決確定後發生之證物，不能用以證明上開上訴人於原審提出之證物上之「甲○○」之簽名或蓋章，非上訴人所為，而認該證物如經斟酌可受較有利益之裁判。
(四)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 王 德 麟法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 12 月 12 日
書記官 莊 俊 亨