最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00148號上 訴 人 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 易定芳 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺北高等行政法院94年度訴字第639號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、上訴人於民國91年7月8日以「晶工及圖JIN KON」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），作為其註冊第138578號「弘正有限公司標章（二）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第7類之家庭用果汁機、家庭用果菜機、家庭用果菜調理機、家庭用榨汁機等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第0000000號聯合商標（依92年11月28日施行商標法第86條第1項規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標；下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人於92年8月29日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，於93年10月15日以（93）智商0870字第09380459890號發文之中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，上訴人不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。
貳、上訴人上訴意旨略以：（一）參加人森泉企業股份有限公司之「晶工」商標從未使用於廚具商品，相關清費者對其毫無認識，而且廚具商品之「晶工」商標一直以來係由上訴人使用，並建立商品信譽，由此可證，廚具商品的相關業者及消費者透過「晶工」商標所認識的來源、主體就是上訴人公司，因此上訴人當然依法有權在廚具相關商品申請註冊「晶工」商標，足見系爭「晶工」註冊商標在正常使用的情況下不會發生有致相關消費者混淆誤認之虞。另上訴人之前手荃欣股份有限公司 (以下稱荃欣公司）代銷晶工公司飲水機系列產品及其耗材、自銷、廚房器具之系列產品及其耗材有統一發票及相關文件233紙可稽，荃欣公司股東與晶工公司有20%股權之商標作價及新台幣480萬元之商標有償取得共計1,080萬元，相較森泉公司拍賣取得商標註冊數達35件，顯與上訴人之高價取得廚具領域之商標註冊數之價值較森泉公司為高。另晶工公司從89年起即由天鋐公司代銷產品，足見雙方在行銷市場不會使消費者混淆。惟原審判決就上開有利於上訴人之使用證據及事實，並未斟酌及此，亦未說明其何以不採之理由，自屬判決不備理由。（二）原審上訴人提出之94年6月27日證明書業經公證，依法當推定為真正，況被上訴人對其真正亦不爭執，自堪信為真正，可證系爭商標應受商標法第23條第1項第13款但書規定之保護。惟原審認為該證明書難以採信，自屬判決理由矛盾，有判決當然違背法令之情。另上訴人已自荃欣公司清算帳表中發現本案關鍵證物，除有商標權利移轉書外，尚有荃欣公司變更登記事項卡及股東登記表，足證晶工公司於民國94年間之公證文書內容確與上開證物相符。按上所述，原審採其證據自有違行政訴法第134條利害關係人自認之限制及同法第135條規定。（三）「晶工及圖JIN KON」商標原本為晶工公司單獨所有。晶工公司先於83年底將「晶工及圖JIN KON」商標，經被上訴人核准登記註冊號第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號共7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，在輾轉由上訴人取得。其他之據爭商標因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，致「晶工及圖JIN KON」商標圖樣因申請指定使用項目不同，分屬不同商標註冊登記號，由上訴人與參加人享有。故上訴人將「晶工及圖JIN KON」商標圖樣擴大使用，進而持已向被上訴人申請註冊登記下，系爭商標與據爭商標在商標圖樣上構成相同與近似。從而系爭商標與據爭商標在商標圖樣完全相同下，造成消費者之誤認混淆之虞，無法避免。系爭商標申請註冊登記，係依修正前商標法第22條聯合商標制度辦理，在雙方皆合法取得「晶工及圖JIN KON」商標圖樣使用權下，原審法院以修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款，及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標以為本案系爭商標應否註冊之判斷基準且唯一基準。執此判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定。（四）依現行法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第13款適用之餘地。且天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據以評定之商標專用權人晶工公司之同意，本件應有修正後第23條第1項第12款及第13款但書規定之適用等語，求為判決廢棄原判決或發回臺北高等行政法院以及撤銷原處分與訴願決定。
參、被上訴人未提出答辯狀。
肆、參加人參加意旨略以：上訴人不法取得晶工商標又利用行政訴訟程序尚未確定期間，大肆傾銷載有「晶工JIN KON及圖」商標之產品，致市場及商標消費秩序嚴重混淆，消費者對於瑕疵品亦誤認為參加人產品，故對於參加人及消費者皆已產生不良影響甚巨等語，資為抗辯。
伍、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標與據爭之註冊第197478號「晶工」、第689137號「晶工JIN KON及圖」等件商標相較，二者有相同之中文「晶工」或外文「
JIN KON」，又系爭案工字圖附加齒輪之設計構圖與據爭第689137號商標圖樣中之工字圖附加齒輪構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於「家庭用果汁機、家庭用果菜機、家庭用果菜調理機、家庭用榨汁機、家庭用電動食品攪拌器、家庭用食物攪拌器、家庭用電氣式飲料調製機、家庭用電動果汁機、電動式開罐器、咖啡用磨豆機（手動式除外）、家庭用榨果汁機、家庭用碾磨機（手動式除外）、洗盤機、電動打蛋機、電動開罐器、電動削果皮機、洗碗機」等商品，與據爭註冊第197478號商標指定使用之電冰箱、洗衣機、電風扇商品、第689137號「晶工JIN KON及圖」商標指定使用之乾衣機、烘碗機等商品相較，二者皆為一般家用或廚房用電器商品，於現代社會中能夠滿足一般人居家生活、飲食起居便利之需求，就此而言，二者實具有相同或相近之功能，復常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當程度之類似關係。另上訴人主張晶工公司將註冊第138578、687350、684324、201410、4230
79、456995、809542號等7件商標專用權移轉予荃欣公司，再輾轉移轉予上訴人，上訴人得使用之權限僅限於其已取得使用商品之類別，其是否能與參加人取得之商標權併存，係基於其商標權繼受取得之法律關係定之。再查，上訴人所取得之註冊第138578號商標，專用商品包含當時商標法施行細則第27條第95類的各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電扇及其他應屬本類之一切電器機械器具，而註冊第201410、423079、456995、684324、687350、809542號除包含前述專用商品項目之外，另包含有除濕機、洗碗機、烤麵包機、熱水器、瓦斯爐、電磁爐、吹風機、電碗、電咖啡壺、電熱水瓶、電子鍋、電熱水器、電烤箱以及微波爐等商品。但均未包括據爭商標指定使用之家庭用果汁機、家庭用果菜機、家庭用果菜調理機、家庭用榨汁機等商品。因此，系爭商標指定使用之商品並非上訴人繼受取得之上開商標權指定使用範圍，並無與據爭商標併存之事實，而係另案向被上訴人申請註冊，自仍應依商標法申請註冊之規定決定應否准予註冊。上訴人所指併存之事實僅存在於各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電扇等商品，尚不能以上訴人曾自晶工公司輾轉繼受取得部分之商標權即作為本件應准註冊之論據。又二造商標既屬近似，且指定商品間高度類似之程度，且依上訴人檢送之商標註冊資料、上訴人之公司簡介和產品介紹影本資料、系爭商標指定使用商品型錄影本、系爭商標之前手「天鋐工業股份有限公司」公司簡介和產品介紹傳單影本、各大網路搜尋引擎檢索「晶工牌」商標的結果表列影本等觀之，該等證據資料上或無顯示日期或晚於「晶工公司」分別移轉於參加人與上訴人之87年，尚無法證明上訴人所主張自「晶工公司」分別移轉「晶工」商標於參加人與上訴人後，雙方已在市場上各自使用多年，相關消費者並無產生混淆誤認之情事。況「晶工」商標分別移轉於參加人與上訴人之事實，未必為相關消費者所知悉，消費者購買商品時係認明商標而選購，依其認知係購買「晶工牌」商品，故晶工商標分別移轉予不同人之後已併存市場至申請時僅4、5年，相關消費者仍極有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。因此，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者極有可能誤認與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用。又晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（91年7月8日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明上訴人申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況包含據爭商標在內之「晶工」系列商標，參加人已於92年4月1日經由台灣台北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，晶工公司已非據爭商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐工公司及其繼受人申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信。尚不能以此作為有利上訴人判斷之論據。系爭商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形。被上訴人據此而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。上訴人主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
陸、本院按：
一、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。又「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」復為現行商標法第91條第1項所明定。
二、原判決關於系爭商標與據以評定商標構成近似，兩商標指定使用之商品應屬類似商品，二造商標之實際使用上，已造成一般消費者混淆誤認。故衡酌二造商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，客觀上，應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事之事實，以及上訴人所主張參加人之「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭商品銷售販賣場所不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對二造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨所主張致相關消費者混淆誤認之虞云云，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
三、次按現行商標法第23第1項第13款但書規定：「．．．但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」此但書規定之「該註冊商標或申請在先之商標所有人」，應係指該申請案申請註冊時據爭之他案申請在先商標所有權人而言。上訴意旨雖爭執其於原審所提據以評定商標原專用權人晶工公司分別在94年6月27日書立證明書暨特別在94年11月11日書立證明書並公證之真正云云，惟查，原判決關於晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明上訴人前手天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。另查，上訴人之前前手荃欣公司雖曾與晶工公司所訂立商標權利移轉書，約定將晶工公司為商標權人之多數「晶工及圖JIN KON」商標，其中經被上訴人核准登記註冊號第13857
8、201 410、423079、456995、684324、687350、809542號共七個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，此有商標權利移轉書（上證1）可稽，嗣上開7商標權輾轉由上訴人取得，本件即係上訴人之前手天鋐公司89年9月25日以系爭「晶工及圖
JIN KON」商標，作為其中上開移轉取得註冊第138578號「弘正有限公司標章（二）」商標之聯合商標。但本件據以評定之商標係註冊第197478（正審定號為138577號），係因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，此為兩造所不爭之事實。依上開事實，核對系爭商標與據以評定商標聯合商標及正商標註冊號，二者不只為不同之商標，更分屬不同正商標，自無從以上開晶工公司曾將其中7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司之事實推認已經同意系爭商標申請註冊。上訴意旨主張：天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據以評定之商標專用權人晶工公司之同意，本件應有修正後第23條第1項第12款及第13款但書規定之適用，並非可採。
四、再按系爭商標註冊時商標法（即91年5月29日施行商標法）第22條第1項固規定：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」聯合商標與正商標僅係同屬一人之數項商標，聯合商標雖從屬於正商標，於正商標移轉時，應一併為之（系爭商標註冊時商標法第29條文規定），聯合商標制度，固在擴大保護正商標以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認，然而他人之註冊商標或著名商標等同應保護，聯合商標係因目的或形態而與正商標不同，其本身仍為商標，聯合商標之註冊申請係獨立之申請事件，該聯合商標本身如有商標法規定之各項不得申請註冊之事由，仍不得申請註冊。是申請註冊為聯合商標而有違反修正前商標法第37條各款等商標註冊要件規定，而不得註冊者，仍不應核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異，聯合商標申請註冊要件之審查，及是否違反商標註冊要件，仍與一般商標申請註冊之審查相同。玆因上開商標法之聯合商標制度施行，企業大量申請聯合商標，衍生主管機關審查實務之困擾，基於聯合商標之功能有限，並參考英日等國立法例，乃修法廢除聯合商標（參照現行商標法修正草案總說明第13點），並於現行商標法第86條第1項規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）施行前，已註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章，自本法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標或標章；其存續期間，以原核准者為準。」是無論商標法就聯合商標制度廢除前後，聯合商標之申請註冊，均與一般商標申請註冊之審查相同。原審以修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款，及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標作為本案系爭商標應否註冊之判斷基準，並無違誤，上訴意旨謂系爭商標已有正商標存在，可不經商標要件之審查，即得註冊為聯合商標，原判決仍執一般商標註冊之判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定云云，並非可採。
五、另按系爭商標註冊時商標法第21條第2項規定：「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。」92年11月28日修正施行之現行商標法係將該條移列為第29條第1項並作文字修正為：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。」商標權之範圍仍為註冊指定之商品或服務為限，判斷是否屬前引系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23第1項第13款本文規定之「他人同一商品或類似商品之註冊商標」、「他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，均係以商標權範圍為準，並不因商標法修正前後而有異。原判決關於系爭商標指定使用之商品並非上訴人繼受取得之上開商標權指定使用範圍，並無與據爭商標併存，而係另案向被上訴人申請註冊，自仍應依商標法申請註冊之規定決定應否准予註冊之事實，以及上訴人所指併存之事實僅存在於各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電扇等商品，尚不能以上訴人曾自晶工公司輾轉繼受取得部分之商標權即作為本件應准註冊之論據等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
六、至於92年11月28日修正施行現行商標法新增第36條規定：「移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。」係因商標法修正後，商標權可指定跨類商品或服務（現行商標法第17條第3項），並可分割商標權（現行商標法第21條），又可自由移轉，若商標移轉之結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，而予規定，其違反之效果係則以修正條文第57條第1項第3款商標廢止規定之（參照現行商標法36條修正立法理由），殊與申請註冊要件之混淆誤認之虞無涉。況前引商標法第31條係指移轉結果，分屬二人以上各別使用，而非指移轉後另行申請取得商標權，自難以現行法第36條推認相同或近似商標指定於同一或類似之商品或服務申請註冊時，無新商標法第23條第1項第13款適用。上訴意旨主張：依現行法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第13款適用之餘地云云，殊非可採。
七、綜上所述，上訴論旨，所執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件系爭商標既有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形，被上訴人據此而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，則參加人其他據以評定之法條，自無庸再一一審究，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 吳 玫 瑩