最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00142號上 訴 人 甲000000000訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
送達代收人 林雅淳
參 加 人 乙00000000000上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國95年4月25日臺北高等行政法院94年度訴字第2134號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國87年04月30日以「莊家」商標作為其註冊第774666號「莊家莊」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「火雞肉飯、魯肉飯、便當、米糕、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人於92年11月01日核准列為註冊第0000000號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖）。
嗣參加人乙00000000000於92年11月25日以其有違註冊時商標法第37條第12款規定，對之申請評定。92年11月28日現行商標法修正公布施行，系爭商標依法視為獨立之註冊商標。案經被上訴人審查，以93年12月22日中台評字第920547號商標評定書，將系爭商標撤銷。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：系爭商標係擷取上訴人姓氏加以設計而來，參加人係上訴人之妻舅，曾任職於上訴人處，對於上訴人之業務及商譽知之甚詳，而據以評定之商標不僅與參加人姓氏無關，於據以評定商標註冊前，系爭商標早經媒體報導且為當地消費者所熟知、喜愛，系爭商標並無導致商品購買人發生混淆或誤認之可能，顯見系爭商標確出於善意而申請註冊，然參加人竟以「莊家」作為商標並搶先註冊，顯為惡意攀附且以不公平競爭之方式襲用上訴人商標，況參酌「混淆誤認之虞審查基準」（下稱審查基準）5.6.1與6.2之規定，本件顯與現行商標法第23條第1項第13款所規定之要件不符；縱使商標構成近似，如於交易市場上仍足使商品購買人輕易分辨，並無導致混淆或誤認之發生可能者，則不需強將商標之註冊予以撤銷，此有商標公報上多件相同案例可證，是以，系爭商標自無撤銷註冊之必要，故被上訴人所為處分，顯有差別待遇之情形。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
三、被上訴人則以：依審查基準5.2.1規定，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之中文「莊家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。另依審查基準5.3.1規定，系爭商標指定使用之火雞肉飯、魯肉飯、便當、米糕等商品，與據以評定商標指定使用之冷熱飲食店、小吃店等服務相較，前者於消費市場上常透過後者為行銷管道及販賣場所進行銷售，消費對象之重疊可能性高，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品及服務間亦存在相當程度之類似關係。本件綜合兩造商標圖樣近似及商品與服務類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品與服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）系爭註冊第0000000號「莊家」商標圖樣，係由單純之中文「莊家」二字自左至右排列所構成；而據以評定之註冊第94687號「莊家及圖」商標圖樣（如附圖），係由一具有煙造型之房屋圖案中一隻雞之圖樣，以及其下方為中文「莊家」二字自左至右排列所共同組成者，就二造商標圖樣相較，均有相同之中文「莊家」二字，由整體商標觀之，無論構圖意匠或讀音唱呼間，予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之購買人，施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似商標。（二）系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「火雞肉飯、魯肉飯、便當、米糕、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯」等商品，雖飲食店、小吃店之場所、服務人員、裝潢等整體服務，與單純便當及火雞肉飯商品之販賣型態有別，但據以評定商標指定使用冷熱飲食店、飲食店、小吃店等服務所供應之商品均為餐飲，自可能包括便當或火雞肉飯，與系爭商標指定使用之便當及火雞肉飯商品，為相同或類似。又依照一般社會交易現況，飲食店、小吃店經營便當外送或外帶為坊間所習見，二者從事者均與餐飲有關，行銷管道與場所相關聯，商品產製與服務提供者有其共同性，買受人與服務對象相重疊；揆諸二者商標之外觀極相彷彿，指定使用之商品及服務相類似，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品或服務係來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而致混淆誤認之虞。
五、上訴意旨略以：原審法院既認本案爭執之法條為註冊時商標法第37條第12款，卻僅就系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第1項第7款作成判決，並未就被上訴人據以處分且為本案所爭執之前揭條款應否適用而加以審酌，顯見原判決理由前後矛盾。另依現行商標法第23條第1項第13款及第91條第1項規定，本件處分作成時，「致相關消費者混淆誤認之虞」之審查基準既已公告施行，自應為本案處分之依據，詎原審法院未予適用，自有判決不適用法令之誤。再者，上訴人於原審陳明係善意申請系爭商標且無致消費者混淆誤認之虞，而被上訴人所為處分顯有差別待遇等主張，然原判決對此均未予敘明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。
六、本院查：（一）按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項所明定。次按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所明定。（二）原審判決對於系爭商標與據以評定商標構成近似，並使用於同類商品，及有致相關消費者混淆誤認之虞，業已詳細敘明其理由，雖於判決理由欄第三及第五點將註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款誤引為註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款，惟核屬單純法條之誤引，尚不影響其理由之敘述及判決之結果；又原審判決雖未直接引用「混淆誤認之虞審查基準」，惟查該審查基準係經濟部為統一有無混淆誤認之虞應參酌之因素，作為所屬機關之認定標準及參考之準則，並無超越母法之效力，原審判決既已就商標法之構成要件加以審酌，雖未直接引用審查基準，尚難謂其有不適用法規之違法；又商標之是否構成近似與商標申請人是否善意無關（除現行商標法第23條第1項第14款商標所有人有特殊關係者外），至於上訴人所舉諸案例，其商標圖樣與本件並不相同，且屬另案是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為被上訴人所為處分顯有差別待遇之論據，原審就此點雖未加以敘明，惟對於判決結果尚不生影響，仍應予維持。（三）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 帥 嘉 寶法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 吳 玫 瑩