最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00170號上 訴 人 甲○○
送達代收人 乙○○第3793號信箱被 上訴 人 福建省金門縣政府代 表 人 丙○○上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國95年3月30日臺北高等行政法院94年度再字第40號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，係民國55年由上訴人之父張振輝向被上訴人標售買賣取得，74年間上訴人因繼承取得系爭土地所有權。上訴人乃於85年10月8日委請宏仁建築師向被上訴人委託之福建省建築師公會申請建造執照，經該公會協助檢視建造執照紀錄表內註明「本基地現供公眾通行使用」，上訴人向被上訴人申請廢止現有巷道，經被上訴人以88年9月20日府建字第88040306號開會通知單通知上訴人於88年9月28日召開現有巷道廢止協調會，並以88年10月18日府建字第88045143號書函復上訴人，請依88年9月28日會議結論：「申請人與異議人協調不成，依本縣現有巷道廢止或改進作業規定，得由雙方循司法途徑解決」辦理。上訴人不服，提起訴願，經福建省政府88年12月22日閩訴決字第880023號訴願決定將原處分撤銷，責由被上訴人另為適法之處分。被上訴人旋據於89年2月2日以府建字第088056607號書函通知上訴人謂系爭土地具有公用地役關係。上訴人不服，提起訴願，福建省政府以89年5月11日閩訴決字第890019號訴願決定將原處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。被上訴人遂以89年9月5日府工字第8921785號函、89年9月14日府工字第8938158號函及89年9月18日府工字第8925103號函復上訴人。又上訴人在系爭土地上建造之鋼筋混凝土建物，亦經被上訴人以88年1月5日府建字第88000583號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀，被上訴人復對上訴人未經許可擅自於同址施築之圍籬，以88年12月16日府建字第80854763號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀。上訴人不服，提起一再訴願，經內政部89年9月1日台內訴字第8906747號再訴願決定將訴願決定及原處分一併予以撤銷，責由被上訴人於二個月內查明系爭違建究為程序違建抑或實質違建後，另為適法之處分。被上訴人據以89年9月18日府工字第8937778號函知上訴人已構成實質違建屬實，請自行拆除及恢復原狀。上訴人仍不服，循序提起訴願、行政訴訟，先後經原審法院90年度訴字第3841號判決（下稱前審判決）、本院92年度判字第1124號判決（下稱確定判決）駁回。上訴人猶不服，提起再審之訴，關於其主張確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由部分，經本院94年度判字第118號判決駁回其再審之訴；關於其主張確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之再審事由部分，經本院以94年度裁字第737號裁定移送原審法院，經原審法院以94年度再字第40號判決（下稱原判決）駁回再審之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審主張略以：在實施軍管之戰地政務的金門地區之時效期間進行中或將完成之際其發生始點起算也應自金門於81年解除戰地政務及85年1月20日將該區發布實施都市計畫重新起算。即實施軍管之戰地政務的金門地區之事由為一般社會觀念及客觀事實，屬其他不可避之事變的時效取得障礙事由無悖。系爭土地目前之所以為公眾通行，其理由原審認係因第三人沙美菜市場建委會曾協調上訴人之父親與第三人張廷傑協議換地而來，顯見原審亦認為系爭土地供公眾通行之緣由乃基於私人間之契約使然，上訴人提供系爭土地供大眾通行並非毫無任何私法上之契約基礎，然前審卻無視於上開足以影響判決之重要證物漏未斟酌，認為本件符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等要件，難謂無理由相互矛盾之違法。再者，上訴人曾因本案前申請廢止系爭巷道案，而與金沙鎮公所實地會勘，依其自行提出之會議資料上載會勘結果是：「在該巷道兩側各約10米左右，均有通路可供博愛街進出沙美菜市場之通行，且該市場周圍均臨現有巷道及計畫道路」，原審法院無視於此證據資料，僅憑被上訴人於本案審訊時提出之數張無法照觀全貌之照片即為認定，顯違反證據法則。且前審認定該兩側計畫道路雖其間有通路可「進出市○○○道」，惟均「狹小曲折」、「人車進出有困難」，並因而認為系爭土地有供公眾通行之必要。惟其他通路較「狹小曲折」「人車進出困難」，僅係有關「通行便利或省時」之因素而已；何況上訴人再就地查知沙美市場原就有四個出入口（含一個為「僅為通行便利或省時」之系爭土地之出入口），而基地也未達現行建築技術規則第132條規定之地面層樓地板面積超過1,000平方公尺，顯見確定判決有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審理由，爰請廢棄前審判決及確定判決，並撤銷訴願決定及原處分（89年9月5日府工字第8921785號函《核發建照部分》，及89年9月18日府工字第8937778號函《違建拆除部分》）；被上訴人應核發上訴人申請之建照；關於上訴人於第一審損害賠償之請求部分，發回原審法院等語。
三、被上訴人則略以：本案既經被上訴人認定為具公用地役權之現有巷道，依內政部69年7月16日台內字第029722號函，在未依法定程序廢止該巷道前，上訴人自不得申請興建任何建築物，上訴人擅自建造之建築物，因無法補正程序申請建築許可，自屬實質違建。上訴人所陳土地可依法指定建築線，而建築設計時採一樓穿堂式設計，無礙公眾及不特定之第三人通行，足顯系爭土地是得建築使用，而公用地役權所形成之現有巷道僅生該巷道之有條件之允許使用，未為始生實質違建之法律效果乙節，顯與前開規定不合。上訴人提起本件再審之訴顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：金門地區於81年解除戰地政務之前實施軍管，為眾所週知之事實，自非上訴人所主張在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物。又此事實縱經法院斟酌，然因系爭土地在實施軍管期間仍係供不特定人出入沙美市場通行，且其非取得時效之法定障礙事由，上訴人亦難因此即受較有利益之裁判。再則，上訴人提供系爭土地供公眾通行，係因第三人沙美菜市場建委會曾協調上訴人之父親與第三人張廷傑協議換地而來，亦即有私法上之契約（協議）存在之事實，上訴人已於前訴訟程序提出主張（此觀諸原審判決及原判決自明），尚非上訴人所主張在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物，或漏未斟酌之足以影響於判決之重要證物。況且被上訴人前曾與金沙鎮公所實地會勘，會勘結果：「在該巷道兩側各約10米左右，均有通路可供博愛街進出沙美菜市場之通行，且該市場周圍均臨現有巷道及計畫道路」，暨上訴人主張沙美市場原就有四個出入口（含一個為「僅為通行便利或省時」之系爭土地之出入口），而基地也未達現行建築技術規則第132條所明文規定之地面層樓地板面積超過1,000平方公尺之事實，均早於前審及確定判決前即已存在，亦非上訴人所主張在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物。綜上所述，本件並不具有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之情形，從而上訴人以之為再審事由提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人再審之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：所謂「當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得與利用者而言」類此之判斷標準，於行政訴訟之再審並無明文加以準用，是原判決在法無明文下將前述判準適用於行政訴訟之再審，顯有適用法規不當且判決理由矛盾之違法；因前述錯誤前提，而未經言詞辯論逕予判決，更有同法第243條第2項第5款未經公開言詞辯論之違法，即判決顯有悖於言詞主義、公開主義及直接審理主義。又上訴人於原審提出戰地政務之事實，作為公用地役關係之障礙要件，原審認為上訴人所提戰地政務之事實並非取得時效之「法定」障礙事由，否定上訴人主張。惟查，公用地役關係存否之判斷，不應拘泥是否符合「法定」要件，應依司法院釋字第400號解釋理由書意旨，依個案實質認定，惟原判決未針對本案個別審酌，進而發展一套可供操作之基準，非但判斷顯違邏輯、論理法則，更罔顧實務造法之責任。退步言，縱認戰地政務並非法定障礙事由，其亦屬法律漏洞，參照本院93年判字第843號判決意旨，應可類推適用民法相關規定，因戰地政務屬通常事變，就民法取得時效而言，應屬時效起算之障礙事由，或屬「占有人自行終止占有」或「占有為他人侵奪」等時效中斷事由；再退萬步言，縱認不宜類推適用民法之規定，依確定判決，對於公用地役關係得否類推適用民法或其他法律規定，採肯定見解，是原判決就上訴人所提戰地政務事證之認定，顯有適用法規不當及判決理由矛盾之違法。綜上，爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分（89年9月5日府工字第8921785號函《核發建照部分》，及89年9月18日府工字第8937778號函《違建拆除部分》）；被上訴人應核發上訴人申請之建照；關於上訴人於第一審即原審法院90年度訴字第3841號判決損害賠償之請求部分，發回原審法院等語。然查「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」、「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第278條第2項、第273條第1項第13款及14款分別定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此所謂發見未經斟酌之證物，亦非漏未斟酌之證物。本件上訴人所指證物，分別為：㈠在實施軍管之戰地政務的金門地區之時效期間進行中或將完成之際其發生始點起算也應自金門於81年解除戰地政務及85年1月20日將該區發布實施都市計畫重新起算。即實施軍管之戰地政務的金門地區之事由為一般社會觀念及客觀事實，屬其他不可避之事變的時效取得障礙事由無悖。㈡系爭土地目前之所以為公眾通行，其理由原審認係因第三人沙美菜市場建委會曾協調上訴人之父親與第三人張廷傑協議換地而來，顯見原審亦認為系爭土地供公眾通行之緣由乃基於私人間之契約（協議）使然，上訴人提供系爭土地供大眾通行並非毫無任何私法上之契約基礎。㈢被上訴人曾因本案前申請廢止系爭巷道案，而與金沙鎮公所實地會勘，依其自行提出之會議資料上載會勘結果是：「在該巷道兩側各約10米左右，均有通路可供博愛街進出沙美菜市場之通行，且該市場周圍均臨現有巷道及計畫道路」。則前審認定該兩側計畫道路雖其間有通路可「進出市○○○道」，惟均「狹小曲折」、「人車進出有困難」，並因而認為系爭土地有供公眾通行之必要。惟其他通路較「狹小曲折」「人車進出困難」，僅係有關「通行便利或省時」之因素而已；何況上訴人再就地查知沙美市場原就有四個出入口（含一個為「僅為通行便利或省時」之系爭土地之出入口），而基地也未達現行建築技術規則第132條所明文規定之地面層樓地板面積超過1,000平方公尺等情。經核均非屬在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物，或漏未斟酌足以影響於判決之重要證物。是上訴人以具有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之再審事由提起再審之訴，顯無再審理由，原判決爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人再審之訴。揆諸前開等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決理由矛盾之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 王 福 瀛