最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00293號上 訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄被 上訴 人 金鼎綜合證券股份有限公司代 表 人 張元銘訴訟代理人 蔡朝安 律師
送達代收人 鍾典晏 律師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年6月22日臺北高等行政法院94年度訴字第1195號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人辦理民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額為新臺幣（下同）421,218,954,018元。上訴人查核時則以「被上訴人認購權證金鼎02及03於89年度到期，其發行價款分別為175,969,560元及281,820,000元」為事實基礎，依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋意旨，列為權利金收入；另以總額法表達股利收入178,057,298元，而核定被上訴人當年度之營業收入為421,854,800,876元。又被上訴人原列報尚未抵繳之扣繳稅額96,232,302元，上訴人初查以其中87,395,308元係為前手債券利息之扣繳稅款，非屬被上訴人所有，乃否准抵減89年度應納稅額，核定尚未抵繳之扣繳稅額為8,836,994元。被上訴人不服上開核定中有關「營業收入（認購權證發行價款）」及「尚未抵繳之扣繳稅額（前手息）」二項，而申請復查。復查結果，獲准追認尚未抵繳之扣繳稅額52,559,630元，相對核減營業成本及增列出售證券免稅所得各52,559,630元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為61,396,624元，其餘復查駁回。
被上訴人對復查決定中有關營業收入（認購權證發行價款）項目之決定仍表不服，而提起訴願，經財政部於94年3月1日以台財訴字第09300559250號訴願決定駁回，被上訴人遂提起本件行政訴訟。經原審94年度訴字第1195號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，於所得稅法上應直接定性為應稅收入，或應暫列為營利事業之資產或負債，待權證履約或到期結算避險結果之後，始認列當期應稅收益？1.查營利事業之收入應依權責發生制，於實現後始具有負擔所得稅捐之經濟能力，而得作應稅所得課稅。2.本件被上訴人發行系爭認購權證所取得之發行價款，係基於對購買權證之投資人，承諾於約定期間內依約定價格履約，而收取之金錢對價，性質上含有「準備金」或「預估收入」性質，被上訴人既未提供特定財產權供持有權證之投資人使用、收益，系爭發行認購權證所收取之價款與所得稅法上權利金之意涵，即顯不相符。然財政部86年函逕將發行認購（售）權證定性為權利金收入，有違所得稅法第14條第1項第5類之規定。又被上訴人發行認購權證所取得之系爭發行價款，並非證券交易稅條例所訂應稅買賣有價證券行為，故非所得稅法第4條之1停徵所得稅範圍。經濟實質上接近「準備金」或「預估收入」性質，應視情形列為營利事業之負債或資產，而應結算避險結果後始認列損益課稅，以符營所稅之權責發生制。（二）被上訴人因發行認購（售）權證，須按證券法令規定從事避險，因避險操作所生之損費，依權利、義務平衡原則以及收入成本配合原則，應歸屬於應稅之發行權證收入，抑或歸屬於免稅證券交易收入？1.被上訴人因履行發行認購權證所附之公法負擔，而生之避險成本費用，並無負稅能力，基於權責發生制之實質課稅精神，自應准被上訴人於收入中扣除。2.上訴人以避險所生之損失、費用，認屬證券交易損失，不得自應稅所得額中扣除，顯違權責發生之實質課稅精神，亦不符所得稅法第4條之1意旨。綜前所述，被上訴人發行系爭權證所取得價款，按其事務本質及權責發生制之實質課稅精神，於所得稅之定性與評價上，既不具備「權利金收入」性質，而屬「準備金」或「預估收入」，更應將避險所生之損費計入扣除，而不應視同證券交易損失。惟原處分及復查決定援引兩紙財政部函釋，僅憑被上訴人形式上收取款項，泛言稅務會計與財務會計原則不同云云，逕比照「權利金收入」課稅，原處分、復查決定暨訴願決定顯有違法失當之處，損害被上訴人之權利等語。求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
三、上訴人則以：本件被上訴人89年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額為421,218,954,018元，上訴人初查以其認購權證金鼎02及03於本年度到期，其發行價款分別為175,969,560元及281,820,000元，乃依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋意旨，列為權利金收入；另以總額法表達股利收入178,057,298元，核定營業收入為421,854,800,876元（421,218,954,018元＋175,969,560元＋281,820,000元＋178,057,298元），於法並無不合。另依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是被上訴人所訴，系爭用以避險之資產所產生之證券交易損失，係屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用乙節，與該函釋規定不符。況認購權證業經改制前財政部證券暨期貨管理委員會於86年5月23日以台財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。又依首揭財政部函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。從而證券交易損失亦不得自所得額中減除等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審判決撤銷訴願決及原處分，係以：類似本案事實特徵之認購權證課稅事件，原審業於92年度訴字第157號判決中詳述原審之法律見解，略以：(一)營利事業所得稅制以「權責發生制」為原則，所以應以其所對應之成本費用是否以實際耗用（支出）為標準，所以當營利事業實際取得收入客體，但對應之成本費用還沒有實際支出者，應列為「預收收入」，等到對應之成本費用已確定才認為所得（收入）之時點。經營認購權證所生之損益，不管對發行權證之證券商或買入權證之投資客而言，性質上均屬「預估性所得」（或「預估性所得」項下之損失），其所得實現時點要依權責發生制之精神以投資人依權證實際履約日（價內情形）或應履約日（價外情形）為準。又從權證發行之日起，至權證履約日止，發行權證之證券商所持有之權證「標的股票」，均係為將來履約之目的，因此其持有之標的股票也一樣具有「閉鎖性」，茲說明如下：①、發行權證之證券商在發行之日必須有一定部位的標的股票（大約為權證標的股票的半數，但可視其避險模式而不同其數額）。而且在本案發生年度內，依當時財政部之規定，該證券商之自營部門從該日起至權證履約完畢日止，均不能再持有任何一張標的股票，以前自營部門買入的標的股票均應結轉至發行認購權證之部門，作為權證發行的準備部位。且自營部門在權證發行期間內均不能再自行買賣標的股票。②、在權證發行期間內，權證發行商持有之標的股票張數最多不得超過權證所認購的張數。⒉認購權證既然是一種「預估性契約」，就有風險問題，而認購權證與一般「預估性契約」相比較，其較為複雜之處則在於其在制度上有避險設計（證券商必須向主管監督機關提出避險計劃，才有可能獲准發行認購權證），且其避險方式有二種，一為買賣標的股票；一為自認購權證之市場上向投資客買回自己發行之認購權證，並且視情況再行賣出，且二種方式可以交互運用。③認購權證中對標的股票的買賣，並不只限於避險行為本身，事實上最後履約階段外觀上也有證券交易行為，此等買賣行為亦可能產生損益。(二)從收入成本配合原則言之：既然上訴人也承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，而應列為負債欄下的「預收收入」，一直要等到履約結算完畢後，才因取得權利金所對應的成本費用「發生」，符合認列收入之「已賺得」要件，而認列「收入」實現。為何在計算收入所對應的成本費用時，卻不予認列為賺取權利金而避險操作所生之成本，這樣的看法彼此矛盾。另外如果少了標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，發行權證的證券商所最後賺得之「所得」，根本無法計算出來。在這裏如果將避險成本認定為獨立的證券交易損失，要獨立計算其損益，而不得列為課稅的權證權利金收入項下之成本，在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金「收入」，即等於權證權利金「所得」，這也與該項營業活動之事務本質不符。(三)從買賣標的股票及認購權證的過程觀之：上訴人堅強的論點，則是建立在所得稅法第4條之1上，認為「依法言法」，既然所得稅法第4條之1明定證券交易所得免稅，而證券交易損失也當然不得自所得額中減除，而以上避險操作以及履約行為，外觀上既然有證券交易之事實，無論其內在之本質為何，至少從稅捐法制的角度觀察，即應「定性」為證券交易損益，不得與權證之權利金收入形成「收入成本」間之對應關係。但本院並不同意北市國稅局這個觀點。因為發行認購權證之證券商雖然也有標的股票及認購權證的買賣行為外觀，可是如果探究其與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有下述之差異，而正是基於此等內在決策差異，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義：ａ、對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是「低價買入，高價賣出」。ｂ、但是對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。Ｃ、因此二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來，且隨時受證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權。
ｄ、所得稅法第4條之1之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。本案涉及收入之定性問題，而收入之定性，必須取決於其實質經濟目的與該經濟目的在民商法制下之規範方式，無從由稅捐法制來決定，而上訴人在認購權證課題所持的見解，簡言之，就是將「法律適用」優先於「事實定性」，這樣的見解在思辨邏輯上恐有未妥。(四)綜上所述，本件原處分在有關「認購權證營業成本認定」部分之規制性決定，上訴人所持法律見解尚非法律之正確解釋，是其此部分規制性決定，自屬違法等詞，為其判斷基礎。
五、本院查：按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定；次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）財政部86年5月23日86臺財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理．．．。」前述財政部86年7月函及86年12月函分別釋示在案。查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。本件上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。雖原判決以被上訴人發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，及因避險而買回（或再賣出）所發行認購權證之損失，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，或所發行之認購權證，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，上訴人既將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失應予認列為成本費用云云。惟查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須遇險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：
93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之「追漲殺跌」避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採被上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。又查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原判決以被上訴人發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賈股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，被上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。另查就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，被上訴人此部分之答辯，尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，上訴人認被上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同。原判決卻逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。又按收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。又發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果，原審判決以為將標的股票交易所得及損失列為發生權證盈虧，始符合「量能課稅原則」，有判決不依法之違法。另行為時所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。原審判決竟稱行為時所得稅法第24條第1項規定為所得稅之核心價值，應優先於其他規定適用，認同將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。綜上所述，上訴人對系爭避險損失否准被上訴人認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，既有違誤，上訴人執以指摘，為有理由，且本件事證已明確，被上訴人聲請言詞辯論，核無必要，爰將原判決廢棄，並判決駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 林 茂 權法官 姜 仁 脩法官 王 德 麟法官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 阮 思 瑩