最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00303號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○被 上訴 人 國防部代 表 人 丙○○上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國95年6月22日臺北高等行政法院94年度訴字第2897號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於民國73年11月3日初任少尉，於83年11月2日退伍，因參加90年特種軍法官甄試獲選，於91年3月31日奉准再入營，至94年3月30日屆滿3年。因上訴人於服役期限屆滿前，並未主動申請志願留營，且親自填具志願役軍官、士官及士兵支領退除給與申請書，故被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）遂以94年3月11日鄭樸字第0940004527號函（即原處分），核定上訴人自94年3月31日零時起解除召集。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人於73年11月3日自國防管理學院二年制專科班企管科畢業，以少尉任官，至83年11月2日止，以上尉軍階辦理退伍；上訴人於90年底獲考試院舉辦之軍法官考試錄取，為取得考試及格證書，只得依89年7月14日修正頒訂之「特種考試軍法官考試規則」規定，辦理志願入營手續，於91年3月31日奉准再入營並回任軍職，因上訴人已獲任命為軍法官，依憲法之規定為終身職，其身分應受保障，且軍文職併用，故上訴人認無服役條例及服役規則所稱3年服役期限之適用，乃未申請繼續服現役，又因上訴人任職法院之院長及承辦人員一再告知申請退伍金與志願退伍分屬二事，始勉強於93年12月31日填具「支領退伍除役給與申請書」申請支領退伍金，惟查上訴人亦已於94年10月27日以存證信函撤銷上開申請之意思表示，詎被上訴人陸軍司令部仍違法於94年3月11日作成上訴人於94年3月31日零時起解除召集之原處分，為此對於被上訴人陸軍司令部提起撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分；另訴請被上訴人國防部應給付上訴人自94年4月1日起迄上訴人回復職務之日止，每月新臺幣（下同）6萬5,036元計算之薪資，並應依上開期間計算按月撥給訴外人中央信託局908元及訴外人公務人員退休撫恤基金2,451元。
三、被上訴人則以：上訴人原係常備軍官，於83年11月2日辦理退伍，上訴人於91年3月31日再度應召服役，係以常備軍官預備役人員之身分，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）及陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱服役規則）之規定，依志願再服現役3年，且上訴人未於期滿前，申請繼續服現役並獲核准，依法自應於再服現役期滿之日起，予以解除召集，原處分並無違誤；又上訴人既已經解除召集，非屬國軍人員，被上訴人國防部自無發放薪餉等義務，求為判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按軍事審判法第12條第1項規定：「軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。」又按陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款規定：「軍官、士官有左列情形之一者免職：一、奉准調職、退伍、除役或解除召集者。」由以上規定可知，軍職之軍法官經解除召集者係依法律免職之事由之一，與軍事審判法保障軍法官身分之規定無違，合先指明。（二）按服役條例第13條第2、3項規定：「常備軍官、常備士官預備役人員，得視軍事需要，依志願再服現役1年至3年，期滿仍依軍事需要及其志願繼續服現役。」、「前項人員志願入營甄選服役規則，由國防部定之。」第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條第1項、第15條各款情形之一者，予以解除召集。」服役規則第1條規定：「本規則依陸海空軍軍官士官服役條例第13條、第19條規定訂定之。」第7條規定：「（第1項）後備役軍官、士官志願入營，服役期限，以3年為一期。但後備役常備軍官、常備士官再入營服現役期滿後，申請繼續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡。（第2項）前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理。」第5條規定：「軍官、士官志願留營者，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。」服役規則係由服役條例所授權制定，服役規則第7條第1項所定之以3年為一期之服役期限，較諸母法第13條第2項依志願再服現役1年至3年之規定為寬鬆，並未增加母法所無之限制；再服役規則第7條第1項後段規定之再入營服現役期滿後，申請繼續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡，依該規則志願留營之規定辦理，亦與母法第13條第2項末句之規定意旨相符，可資適用。又按89年7月14日修正發布之特種考試軍法官考試規則第1條規定：「本規則依公務人員考試法第3條及軍事審判法第11條規定訂定之。」第8條規定：「（第1項）考試錄取人員須經訓練，訓練期滿成績及格，送由公務人員保障暨培訓委員會核定，始完成考試程序，報請考試院發給考試及格證書，並函請行政院人事行政局轉請國防部分發任用。（第2項）前項訓練準用公務人員考試錄取人員訓練辦法之規定辦理。」第9條規定：「（第1項）本考試錄取備役人員自接獲錄取通知之日起，限二個月內向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，再向國防部報到接受分配訓練，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格。（第2項）前項依規定辦妥志願入營手續，接受分配訓練之備役人員，經核定退訓或註銷受訓資格者，同時註銷其入營之志願。」服役規則第9條規定，係為配合特種考試軍法官考試錄取人員之訓練及分發任用而設，核均與母法無違，亦可適用。（三）查本件上訴人於90年底並非現役之常備軍官，其於接獲考試院舉辦之90年特種考試軍法官考試錄取通知後，向所隸苗栗縣後備司令部申請辦妥志願入營手續，於91年3月31日入營，嗣於91年9月27日訓練期滿成績及格，取得考試院考試及格證書等情。可見上訴人係依修正前特種考試軍法官考試規則第9條第1項、服役條例第13條第2、3項及服役規則第9條、第7條第1項前段之規定，申請志願入營；而上訴人既係常備軍官退伍後再依志願入營服役3年，是上訴人於再服現役3年期滿前，如未依軍事需要及其志願繼續服現役者，依服役條例第17條之規定，自應予以解除召集。又查本件上訴人亦未於服役期滿前提出志願留營之申請，是被上訴人陸軍司令部於上訴人3年服役期滿作成解除召集之原處分，於法自屬有據。（四）依前引服役條例第13條第2項後段及服役規則第7條第1項後段；第2項之規定，再入營服現役期滿，得依志願留營之規定，申請繼續服現役，其經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡，本件上訴人既未依法令而為繼續服現役之申請，則被上訴人陸軍總司令部於3年期滿後作成解除召集之原處分，於法自屬有據。綜上，原處分依服役條例第17條之規定對上訴人解除召集，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回；上訴人既因解除召集而免職，則上訴人猶訴請被上訴人國防部給付薪資等，於法無據，併予駁回等語。資為其判斷之論據。
五、本院按：憲法第7章有關司法之規定，係關於司法院重要組織及所屬人員原則性之規定，故憲法第80條、第81條所定之法官，係專指普通司法機關所屬之法官，不包括軍事審判機關之審判人員。司法院釋字第436號解釋亦明示軍事審判之建制，憲法未設明文規定，並進一步指出軍法官之身分保障應一併檢討改進。由此可知，軍法官之保障無法適用憲法第81條之規定，司法院上述解釋始有「軍法官之保障應檢討改進」之敘述。次查司法院釋字第392號解釋，係關於羈押權歸屬之解釋，又司法院釋字第443號解釋係關於人民居住遷徙自由之保障暨法律保留原則之闡述，均與本案無涉，上訴人加以援引作為有利之佐證，自難認有理。另查司法院釋字第601號關於司法院大法官屬於憲法上法官之解釋，係因司法院大法官之法制，憲法第79條第2項定有明文，此與軍法官之法制在憲法上並無規定，二者不可同日而語，自難以該號解釋推論軍法官亦屬憲法上之法官。末查軍事審判法第12條第1項規定：「軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。」，此係關於軍法官身分保障之規定，是依法律規定之法定要件，自得對軍法官予以解職。故原處分依服役條例第17條之規定對上訴人解除召集，於法尚無不合。況本件上訴人自承其提出申請退伍金並已領取退伍金，其身為執法之軍法官，自難諉稱不知領取退五金之意義。上訴人既自願申請退伍，何能事後反悔而主張原處分違誤。從而原判決雖對上訴人主張其為憲法上法官而受終身保障乙節，未詳為敘明不採之理由，固稍有疏漏，惟原判決駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨猶以：依憲法第81條、司法院大法官釋字第392號、第443號、第436號及第601號等解釋意旨可知，軍事審判官亦屬憲法所稱之「法官」，受有身分上之保障。原判決認被上訴人陸軍司令部得依服役條例第17條將上訴人解職，即有判決違背上揭憲法及司法院解釋之違誤等語，指摘原判決求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 吳 明 鴻法官 黃 合 文法官 廖 宏 明法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 彭 秀 玲