最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00032號上 訴 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林春榮 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 乙○○○
黃一彬共 同訴訟代理人 劭瓊慧 律師
蘇儀騰 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年4月26日臺北高等行政法院94年度訴字第1398號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國89年2月25日以「黃家大房玉珍齋」服務標章，作為其註冊第188386號「玉珍齋」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之食品及麵包之烘烤服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第189035號聯合服務標章（商標法於同年11月28日修正公布施行，經被上訴人依現行商標法第86條第2項及第89條第1項規定，以該審定聯合商標視為獨立商標逕予註冊，下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人等於92年9月5日以系爭商標有違當時商標法第37條第7款之規定，檢具「玉珍齋」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，依同法有關商標異議之規定續行審查，於93年10月11日以中台異字第921099號商標異議審定書為系爭第189035號「黃家大房玉珍齋」商標（原聯合服務標章）之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴意旨略以：商標與商號係不同概念，據爭之玉珍齋商標與玉珍齋商號更屬不同主體，原審竟認二者具一體不可分之關係，與論理法則有違。系爭商標係乙○○○以偽造文書之方式而向被上訴人申請登記，已由台灣彰化地方法院檢察署偵查中，原審未職權調查自有理由不備之違法。上訴人之系爭商標係於89年2月17日申請註冊，據爭商標是否著名，應以該時點作為判斷基準，原審竟以判決時為基準（依其使用迄今二字可知）。且報章雜誌所報導為建築物與商號，無一涉及商標，原判決竟據以認定該商標為著名，亦未傳喚撰寫該文章之記者到庭作證，應無證據能力。又據爭商標價值僅新台幣10,000元。據爭商號之營業額每月僅數萬元，且僅在鹿港設一營業處所，玉珍香等七商號僅係經銷商或零售商，不可能使用據爭商標，原審竟未職權調查其營業項目為何，即認得與據爭商標合併觀察，又未職權調查並認定各該商號之營業額多少及說明據爭商標屬著名之依據。且據爭商標係用在產品上，系爭商標則使用在服務上，不包括產品，消費族群完全不同，購買產品之一般消費者根本看不到服務標章，原審竟僅因使用範圍各有「麵包」字樣，即認相關消費者有誤認，均有違背法令情事等語，求為判決廢棄原判決，撤銷原處分與訴願決定或發回原審更為審理。
三、被上訴人未提出答辯狀。
四、參加人參加意旨略以：上訴人並未具體指摘原判決有何違背法令之處，亦未揭示法條及法則之意旨。再查，參加人據以異議之「玉珍齋」商標早已廣為相關事業或消費者所普遍認知，自屬著名商標無疑，原判決並無錯誤適用法規或違背論理法則。而系爭商標「黃家大房玉珍齋」與據爭商標二者主要部分即「玉珍齋」相同確屬近似之商標。又查，上訴人之系爭商標與參加人之據爭商標指定使用之商品類別屬類似商品服務，確有引起混淆誤認之虞，原審認定並未違反一般論理與經驗法則。末查，根據本院95年度判字第1546號判決，上訴人針對據爭商標所提起之多件行政訴訟，均已受敗訴判決確定，且本院均認定據爭商標確屬著名商標，系爭商標之註冊將有致一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，爰請求駁回上訴人之上訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：參加人等之前手黃森榮早於59年5月7日即依法設立「玉珍齋」商號，迄今已有30年之歷史，復於77年5月16日申准取得據以異議之註冊第400680號「玉珍齋」商標權，迄今亦有10餘年之久，而上開商號及商標原均屬黃森榮所有，嗣於88年間雖分別移轉予參加人黃一彬及乙○○○，然「玉珍齋」商號自設立迄今，所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標實為一體而不可分，凡此有營利事業登記證及商標註冊證影本附原處分卷可考；又上開「玉珍齋」商號之創業事蹟及「玉珍齋」商標產品特色，屢經報章雜誌報導介紹，其知名度向為原處分及訴願決定機關所是認，並經本院90年度訴字第5445號及最高行政法院93年度判字第155號等判決認定在案，凡此亦有各該判決影本附卷可稽；自堪認定於系爭商標89年2月25日申請註冊前，參加人等據以異議之「玉珍齋」商標已為著名商標。至於參加人申報據以異議商標之價值、稅捐稽徵機關核定參加人之營業額及據以異議商標商品之廣告量等，僅為認定著名商標之部分證據，尚不足以影響據以異議商標已為著名商標之地位；上訴人請求向彰化縣稅捐稽徵處函查玉珍齋歷年各期申報之營業稅金額，即無必要。至於上訴人主張使用玉珍齋商標在彰化縣○○鎮○○路○○○號營業所之主體多不勝舉，如義珍齋、玉珍香、玉珍行等，玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，即非著名商標乙節，查上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則據以異議商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更能強化參加人著名商標之地位；其餘未經參加人同意使用據以異議商標之情形，亦僅生是否侵害商標權之問題，尚難執為據以異議商標非屬著名商標之論據。次查，系爭商標圖樣雖由中文「黃家大房玉珍齋」五字所構成，惟「黃家大房」與「玉珍齋」間並無必然之結合關係，因此系爭商標予消費者之印象分別為「黃家大房」與「玉珍齋」兩部分，而「黃家大房」係我國傳統社會用以表示其為黃姓家族長男一家之習用稱謂，所具識別性不高，故「玉珍齋」當為系爭商標主要識別部分；其與據以異議商標相較，二者均有引人注意之相同中文「玉珍齋」，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。復查，系爭商標指定使用於食品及麵包之烘烤服務，係對特定之食品、麵包商品提供烘烤服務，其與據以異議商標指定使用之餅乾、麵包、糕餅等商品，顯然具高度關聯性。上訴人雖訴稱據以異議商標之原商標權人黃森榮於79年間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本鋪開設便利商店，並以長媳名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，於86年間獲准註冊第92901號服務標章在案，據以異議號商標所有人黃森榮生前確曾同意上訴人使用玉珍齋作為服務標章，實無違反前揭法條規定云云。惟查上訴人之代表人甲○○於79年11月2日申請於彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資商號，營業項目為各種日用品買賣、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣；縱認據以異議商標原商標權人黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限於甲○○於該址經營之便利商店業務範圍內，得使用「玉珍齋」之商標；而系爭商標係由上訴人於89年2月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，且於88年7月12日始設立登記，此有原處分卷附之上訴人公司基本資料查詢可稽；則上訴人地址雖亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，然其係另一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂係上訴人之前身；故本件縱如上訴人所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按上訴人以系爭服務標章註冊使用於食品、麵包之烘烤服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定上訴人以系爭服務標章註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。再者，鹿港泰豐堂商號（即甲○○）於86年8月1日所取得註冊第92901號「玉珍齋」商標（原服務標章），嗣後雖移轉登記予上訴人，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異；上訴人自鹿港泰豐堂商號（即甲○○）所移轉取得之註冊第92901號「玉珍齋」商標，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳等營業，尚不能以此即認上訴人亦有權以系爭商標申請註冊於食品及麵包之烘烤服務；否則，不但造成相關消費者之混淆誤認，甚且將限縮參加人等使用據以異議商標之範圍，並因上訴人無限制之大量使用，進一步稀釋據以異議著名商標之價值，顯非著名商標保護之立法本旨。是以，本件衡酌系爭商標與據以異議商標皆有相同之中文「玉珍齋」，具有相當程度之近似，復指定使用於具有高度關聯性之商品與服務，且據以異議商標於糕餅等食品上已為著名之商標，則系爭商標之註冊，客觀上自有使相關消費者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。綜上所述，系爭商標近似於他人著名之商標，有致公眾混淆誤認之虞，自有修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文規定之適用；上訴人所訴，核不足採，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院按：㈠「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。又服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所明定。而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。又所謂「有致（相關）公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使（相關）消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
㈡原判決關於系爭商標之「黃家大房」部分係我國傳統社會用
以表示其為黃姓家族長男一家之習用稱謂，所具識別性不高，故「玉珍齋」部分為系爭商標主要識別部分；其與據以異議商標相較，二者均有引人注意之相同中文「玉珍齋」，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標，上訴人之系爭商標與參加人之據爭商標指定使用之商品類別屬類似商品服務，有引起混淆誤認之虞，另據以異議商標為著名商標之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。上訴意旨雖謂：原審就據以異議商標是否屬著名商標之認定，有判決不備理由、不依卷內事證認定事實及違反論理法則與證據法則之違法云云；惟查原判決於理由中所為據以異議商標為著名商標之認定，係屬原審所為證據取捨及事實認定之職權行使，經核於法既無違誤，亦無理由不備及不依卷內事證認定事實之違法，更無違反論理法則及證據法則；上訴論旨所指各點，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由。再者，行政訴訟應自行認定事實，不受民、刑事判決認定事實之拘束，本件據以異議商標係著名商標，原審業已自行審認甚詳，且無理由不備或不依卷內事證認定事實之違法，上訴意旨以：系爭商標係乙○○○以偽造文書之方式而向被上訴人申請登記，已由彰化地檢署偵查中，原審未職權調查自有理由不備之違法云云，亦非可採。
㈣末按前引修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標
法第23條第1項第12款所規定構成要件之「著名商標」認定時點，應以申請時為準，此就商標申請註冊程序，乃解釋上當然，實務上在商標法修正前已以申請時作為判斷時點（參見現行商標法第23條第1項條文修正理由），現行商標法第23條第2項更以明文規定之。據爭商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準，原判決業已載明：「於系爭商標89年2月25日申請註冊前，參加人等據以異議之「玉珍齋」商標已為著名商標。」等項，顯然原判決係以系爭商標89年2月25日申請註冊為時點，認定據以異議商標為著名，縱原審雖有於判決中誤載「迄今」之文句，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，附此敘明。
㈤上訴人於95年7月16日在台灣高等法院台中分院95年度智上
字第11號排除侵害事件中，對於本件參加人黃盧秀清提起反訴，請求確認註冊第400680號玉珍齋商標為非著名商標，現仍在該院審理中，爰依行政訴訟法第177條第1項規定，請求裁定停止本件行政訴訟云云。惟按：行政訴訟法第177條第1項固規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」惟本條之適用須以已經訴訟繫屬尚未終結者係民事之法律關係，且行政訴訟之裁判須以該民事法律關係是否成立為準據為要件，若另案已經訴訟繫屬尚未終結者並非法律關係，而係事實者，自不合於本項規定無應裁定停止之規定。經查，是否著名商標為事實，並非民事法律關係，上訴人於前開民事訴訟所提反訴係「請求確認註冊第400680號玉珍齋商標為非著名商標」乃請求確認事實，並非法律關係，自不合於該項應裁定停止訴訟之規定。
㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 2 月 22 日
書記官 吳 玫 瑩