最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00340號上 訴 人 甲○○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 李介民被 上訴 人 臺中縣太平市公所代 表 人 丁○○上列當事人間徵收補償事件，上訴人對於中華民國95年8月9日臺中高等行政法院95年度訴字第307號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
本件移送臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：伊為坐落台中縣太平市○○段○○○號（面積1,132平方公尺）、342號（面積444平方公尺）（下稱系爭土地）等二筆土地之所有人，雖為使第三人蔡德隆、游志陽等人向上訴人買受系爭土地之隔鄰土地達到最佳使用狀態，同意渠等通行系爭土地，惟僅係提供系爭土地之「路權」，上訴人對系爭土地仍有管理、使用及收益之權利。又系爭土地僅供上開特定人通行，並非供不特定公眾通行之道路，被上訴人恣意在該土地上舖設柏油路面，使上訴人之土地所有權能無端遭受嚴重之限制及侵害，且迄今違法狀態仍持續存在等情，求為判決命被上訴人將系爭338號土地內如原判決附圖所示Ａ部分面積944平方公尺，及系爭344號土地面積444平方公尺土地上之柏油路面刨除。
二、被上訴人則以：本件上訴人請求刨除系爭土地上瀝青混凝土之「同一事件」，業經台灣台中地方法院93年度訴字第927號民事判決確定在案。上訴人之請求既經普通法院審理判決確定，屬私法上爭議至為顯然，上訴人之訴顯不合法。另行政訴訟法第8條第1項前段之給付訴訟，須因被上訴人給付義務之違反損害上訴人之權利，始得提起。被上訴人對上訴人既無給付義務，更無公法上給付義務，即不符合給付訴訟之要件，上訴人依該條主張結果除去請求權，於法無據。又按系爭土地自民國69年9月間即劃設為道路用地，僅因被上訴人財源不足至今尚未徵收，惟該地早已供公眾通行使用。上訴人與蔡德隆之土地買賣契約約定系爭土地為計劃道路，路權一併為買賣契約標的，而蔡德隆嗣後於買受土地上興建房屋時，即一併於系爭土地舖設柏油興設道路，供向蔡德隆買受房屋之人及其他不特定人通行。另上訴人於出售土地予游志陽、游志成、游志輝、林隆輝等4人時，亦已出具道路通行同意書。再者，系爭土地開闢道路後，除建物住家通行使用外，因其另銜接太平市○○路，不特定公眾亦通行該道路。嗣因該道路遭游志陽等人興建建物時之工程車輛輾壓而有部分柏油路面破損，道路二旁住戶，認系爭道路為上訴人提供渠等通行，平日亦有不特定公眾通行出入，已非單純為提供特定人通行之私設道路，乃於93年2月間向被上訴人申請重新舖設瀝青，並提出渠等有權使用系爭土地通行之權利文件。被上訴人因鑒於渠等有權使用通行系爭土地，且系爭土地確為計劃道路，乃同意為渠等重新舖設瀝青。上訴人既同意提供系爭土地供該道路二旁住戶通行使用，則其所有權之權限自於此部分受限制，況被上訴人縱未舖設，具通行權人之住戶亦得基於通行之需自行舖設。被上訴人基於為民服務，經有權使用系爭土地之人請求而為渠等重新舖設柏油，且道路型態並未改變，亦無拓寬或打通，尚無所謂侵害上訴人所有權之行為等語，資為抗辯。
三、原審以：系爭土地自69年9月間即劃設為道路用地，嗣訴外人游志陽、游志成、游志輝、林隆輝等人，於84年3月6日向上訴人等買受同段336、294之1、294之2、335之1等地號等4筆土地，並取得上訴人等出具之道路通行同意書，供游志陽、游志成、游志輝、林隆輝等人永久通行面臨該4筆土地之系爭338地號計畫道路；另依蔡德隆與上訴人等人於81年1月6日簽訂之不動產買賣契約書㈣㈤分別記載：「路權：同右段342、338（即系爭土地）（20米）349（8米）地號計劃道路之路權全部．．．含乙方（即上訴人）原已申請核准之建照及設計圖說全部在內」此等事實亦為上訴人所不爭。另系爭土地寬20．6公尺，長約100公尺，如原判決附圖342之Ｂ及338之Ａ部分為舖設柏油路面，劃為二線道，供342之Ｂ西側之16戶及338之Ａ東側及南側游志陽經營之翔全公司通行，該土地與台中縣太平市○○路及宜欣二路相接，經本院於95年7月24日至現場履驗，並製有勘驗筆錄、現場圖及照片在卷可徵。又依上訴人與蔡德隆所簽訂之上開土地買賣契約書，係約定系爭土地為計劃道路，路權一併為買賣契約標的，證人即宜欣二路202號住戶鄧宗玉於本院履勘現場時證稱：「我們當時在79年買預售屋，據售屋小姐稱面臨20米道路，現場察看後確有舖設柏油，且路面寬亦為20米，目前所舖設之柏油大概3年前才舖設，購屋時之柏油路面並未如現狀完整．．．。」翔全公司負責人游志陽證陳：「．．．現有廠房係83年之後興建，使用系爭土地通行，80年間之前現場就有該20米道路，是先有道路，柏油路係建商蔡德隆所舖設，建商才蓋預售屋，之前柏油路面是我工廠壓壞的，一直到90年間工廠蓋好之後才申請市公所重新舖設，但市公所迄至93年間才舖設完成。」等語。再者，依上述現場圖及照片所示，蔡德隆所興建之宜欣二路184號等16戶房屋，均以系爭道路為臨接道路，建築界線並以系爭道路為界，可知系爭土地於上開房屋建築之初即被認定為道路，足認蔡德隆已將系爭土地通行權轉讓與購買宜欣二路184號等16戶房屋之住戶，該等住戶就系爭土地均有權對上訴人主張契約通行權。次查，系爭土地自79及80年間經建商蔡德隆舖設為20米寬之柏油路面後，供其興建16戶房屋之購屋者通行，另游志陽經營之翔全公司亦有權通行，彼等於通行數年後，因該土地之路面經游志陽或蔡德隆等人興建建物及經營工廠之工程車輛輾壓，而路面破損，嗣道路兩旁住戶，提出渠等有權使用系爭土地通行權利之同意書及不動產買賣契約等書據，於91、92年間向被上訴人申請重新舖設瀝青即柏油路面，被上訴人始以該等住戶有權使用通行系爭土地，且系爭土地為計劃道路，乃同意於93年間為系爭土地舖設柏油路面。是系爭土地自69年9月間劃設為道路用地，雖尚未徵收使用，然被上訴人本於民眾通行之便利而為該行為，於舖設柏油後，土地仍歸屬通行權人占有供通行使用，被上訴人尚非係以行政主體支配之地位為高權事實行為。又系爭土地道路兩旁住戶，就系爭土地均有權對上訴人主張契約通行權，有如前述，上訴人自有提供該土地供彼等通行之義務，而舖設柏油路面係為通行權人便於通行之措施，渠等要求被上訴人為該行為，上訴人雖為系爭土地之所有權人，上訴人自應予容忍，難認被上訴人所為係對上訴人所有權之妨害等情，因而判決駁回上訴人在原審之訴。
四、按修正行政訴訟法施行前，高等行政法院認訴訟事件屬行政法院之權限，依行政訴訟法第195條第1項為實體判決後，當事人合法提起上訴尚未終結者，如本院認該事件不屬行政法院之權限，於修正行政訴訟法施行後，依程序從新原則，本院應適用修正行政訴訟法第12條之2第2項規定，廢棄原判決，並依職權移送至有受理訴訟權限之管轄法院。查訴外人游志陽、游志成、游志輝、林隆輝等人，於84年3月6日向上訴人購買同段336、294之1、294之2、335之1號等4筆土地;訴外人蔡德隆於81年1月6日向上訴人購買同段348、348之1、350號等土地時，上訴人並同意該訴外人得使用系爭土地供通行之用，嗣系爭土地經建商蔡德隆舖設為20米寬之柏油路面，供其興建16戶房屋之購屋者通行，另游志陽經營之翔全公司亦有權通行，於通行數年後，因該土地之路面破損，經道路兩旁住戶，提出渠等有使用系爭土地通行權利之同意書及不動產買賣契約等書據，於91、92年間向被上訴人申請重新舖設瀝青即柏油路面，被上訴人基於該等住戶有權使用通行系爭土地，乃於93年間為系爭土地舖設柏油路面，為原審所認定之事實。準此，被上訴人在系爭土地上舖設柏油，核其性質，並非立於公權力主體地位，為履行法律所定之公行政義務，所為之高權事實行為。被上訴人應居民之要求，在系爭土地上舖設柏油，倘有妨害上訴人所有權之行使，應屬私權爭議之範疇，行政法院無受理權限，依修正行政訴訟法第12條之2第2項規定，應依職權移送至有受理訴訟權限之管轄法院。上訴人提起上訴雖未指摘及此，仍應認其上訴為有理由，將原判決予以廢棄，並將本件移送至有受理訴訟權限之管轄法院即臺灣臺中地方法院。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第12條之2第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 林 奇 福
法官 黃 合 文法官 葉 百 修法官 藍 獻 林法官 林 清 祥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 邱 彰 德