最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00351號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○上 訴 人 臺灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校上 一 人代 表 人 丁○○被 上訴 人 教育部代 表 人 戊○○上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國95年7月13日臺北高等行政法院94年度訴更一字第121號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人臺灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校（下稱永平工商）董事會於民國84年10月22日召開第8屆第11次會議改選第9屆董事，由訴外人喬培祥等13人當選董事。嗣該董事會以當選之喬培祥、張百塘及蘇志民未繳交履任同意書，無法報請主管機關核備，於85年3月22日召開第8屆第12次會議補選缺額董事3人，由上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○3人）當選，並檢具該董事會第8屆第11次及第12次會議決議紀錄等資料，報經前臺灣省政府教育廳（下稱前省教育廳）以85年5月7日85教三字第58742號簡便行文表為核備（下稱85年核備處分）。嗣訴外人喬培祥等於87年7月31日向被上訴人提出陳情，經被上訴人交由前省教育廳以87年9月16日87教三字第17552號書函復85年核備處分並無不當等語。訴外人喬培祥等不服，提起訴願，經前臺灣省政府88年3月2日88府訴二字第148019號訴願決定撤銷原處分，並命前省教育廳另為處分。前省教育廳乃以88年3月29日88教三字第04597號函撤銷85年核備處分及87年9月16日87教三字第17552號書函。永平工商董事會等不服，提起訴願，因自88年7月1日起前省教育廳改隸被上訴人，被上訴人乃以89年1月18日台（89）訴字第88141761號訴願決定予以駁回，永平工商董事會不服，提起再訴願，經行政院89年9月30日台89訴字第28619號再訴願決定將原決定撤銷，命被上訴人於3個月內另為適法之決定。被上訴人乃以90年1月18日台（89）訴字第891546658號訴願決定將前省教育廳88年3月29日88教三字第04597號函撤銷，並據該訴願決定意旨，以91年3月18日台（90）教中㈢字第90520697號函（下稱原處分）略以：永平工商董事會檢送第8屆第11次會議改選第9屆董事案，仍應維持前省教育廳上述同意備查之效力。至該屆董事會第12次會議，因其會議通知之寄發日期不符行為時私立學校法第27條第2項「應於會議前10日」寄發開會通知之規定，依職權將已核備上訴人甲○○、乙○○及丙○○3位董事資格予以撤銷。惟基於維護法安定性及避免影響永平工商校務之推動，並損及其他董事之權益，依行政程序法第118條但書規定，該撤銷案應自發文日生效等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院91年度訴字第5213號判決撤銷訴願決定及原處分關於撤銷已核備上訴人甲○○、乙○○及丙○○董事之資格部分。被上訴人不服，提起上訴，經本院94年度判字第1122號判決將該判決廢棄，發回原審法院更為審理。原審法院更為判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）原處分撤銷上訴人甲○○3人第9屆董事資格，其適法性與否自有影響甲○○3人得否當然為永平工商補選董事缺額時作為董事候選人之權益；另原處分經訴外人喬培祥援用作為其與上訴人永平工商於另案訴訟中之攻擊防禦方法，故原處分之適法性攸關上訴人永平工商於其他訴訟之判決，是上訴人有確認已終結之行政處分違法之正當利益。（二）上訴人甲○○3人係因第9屆董事會決議當選董事資格，非因被上訴人之備核處分而發生，是除法有明文外，行政機關不得自行以行政處分撤銷私人間形成之法律關係。另依臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號民事判決意旨，上訴人甲○○3人之第9屆董事資格，不因董事會召集程序瑕疵而受影響，被上訴人無權以行政處分撤銷上訴人甲○○3人董事資格。況縱本件改選董事會議程序規定違法，然對於合議結果並無影響，被上訴人自無不予核備或事後再撤銷已核備之行政處分之理由。（三）原處分危害永平工商校務發展及混亂董事會運作，依行政程序法第117條但書，被上訴人不得撤銷原已確定核備上訴人甲○○3人董事之行政處分。另原處分違反行政程序法第121條、法安定性原則、失權法理、信賴保護原則。又被上訴人為處分前未給予上訴人陳述意見之機會，自屬違法，而訴請確認原處分違法。
三、被上訴人則以：（一）上訴人不具即受確認判決之法律上利益，故其提起確認之訴不具備合法要件。（二）上訴人永平工商董事會第8屆第12次會議係於85年3月22日開會，董事會至遲應於85年3月11日將開會通知寄出；然永平工商董事會遲至85年3月12日方寄發開會通知，違反行為時私立學校法第27條第3項「應於會議前10日」寄發開會通知之強行規定，其召集程序具重大瑕疵，前省教育廳就違反此等強行規定之會議作成核備處分，該核備處分即屬違法，被上訴人依法自應將其撤銷。又本件並無行政程序法第117條但書情事，再者，為維護法安定性公益之考量，被上訴人乃依行政程序法第118條規定，敘明撤銷核備，自發文日起生效，自無上訴人所稱侵害其信賴利益之情形等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人在原審之訴，以：（一）本件上訴人原起訴請求撤銷原處分，惟起訴後既因被上訴人已核備永平工商第10屆董事名冊，上訴人無法以撤銷判決回復第9屆董事執行職務之狀態，並依私立學校法施行細則第14條規定，現任董事均得為下屆董事之候選人，則原處分撤銷上訴人甲○○3人第9屆董事資格後，其適法與否自影響甲○○3人得否當然為永平工商補選上開2名缺額董事時作為董事候選人之權益，故上訴人將訴之聲明轉換為確認原處分違法，並無不合。
（二）上訴人永平工商第8屆第12次董事會於85年3月22日開會，其會議通知單依法至遲應於同年月11日寄出，然永平工商遲至85年3月12日始將開會通知單寄出，此為兩造無爭議之事項，則上訴人永平工商第8屆第12次補選董事之董事會召開程序已違反「應於會議前10日」寄發開會通知之強行規定，其召集程序自具重大瑕疵，前省教育廳就違反此等強行規定之會議作成核備處分，該核備處分即屬不法，被上訴人撤銷原已核備之處分，乃以主管教育行政機關基於監督輔導之立場，為建立制度所必為之措施，用以確保私立學校召開董事會均能依循法定程序辦理，以使學校校務運作均能步入常軌，自無違法。另臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決係受理永平工商與董事間委任關係之爭議而為，所論斷者為私法間之爭議，而被上訴人係就教育主管監督機關之立場而為，縱私法間之法律關係存在，尚不得據以認定被上訴人違法行使職權，是上訴人主張依臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決意旨，該次會議議決不因召集程序違法而無效，上訴人甲○○3人之第9屆董事資格合法，不應因召集程序瑕疵而受影響等語，自不足採。（三）原處分作成時行政程序法第121條固規定「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」然行政程序法90年1月1日始施行，該法並無溯及既往之規定，依法律不溯及既往原則，2年之除斥期間自應於法律公布施行始行計算，原處分係於91年3月18日所為，自無違反上開規定。上訴人主張行政程序法上揭規定既無分施行前或施行後知有撤銷原因，則施行前知有撤銷原因且已逾2年者，自有新法規定之適用等語，顯屬其單方面主觀之主張，並無依據。從而其主張原處分違反行政程序法第121條規定、法安定原則及失權法理云云，亦非有理。（四）永平工商第8屆第12次董事會議，其召集應依法於開會日期10日前，以限時掛號或其他可供查核之方式通知各董事，並申報主管教育行政機關，惟該校董事會並未踐行上開法定程序，是其有明知行政處分違法或重大過失而不知之情形，依行政程序法第119條第3款規定，上訴人無「信賴保護原則」之適用。另上訴人永平工商董事會之召集違反應履行之規定已如前述，則被上訴人據以為原處分之事實自已客觀上明白足以確認，縱被上訴人未予上訴人陳述意見機會，亦難謂於法不合等語，為其論據。核無不合。
五、本院查：
（一）按「前項重要事項（董事之改選、補選等）之討論，應於會議前10日，以可供存證查核之方式，將議程通知各董事，並申報該管主管教育行政機關......。」「董事會應在...... 並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備.......。」行為時私立學校法第27條第3項及第23條第1項分別定有明文。參諸民法第120條第1項「以日定期間者，其始日不算入」及第121條第1項「以日定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止」之規定，暨司法院釋字第21號解釋「所謂任滿前90日，應自總統任滿前1日起算，以算足90日為準」之意旨，上述行為時私立學校法第27條第3項所稱「會議前10日」，自應自會議前1日起算，算足10日。而此自92年2月6日修正公布之私立學校法第29條（即行為時第27條）第4項為杜爭議，增訂：「前項所定會議前10日，指自開會通知單發文日之次日起算至開會當日前1日止，至少滿10日。」之規定，亦得佐證之。
又依上述規定，私立學校董事之改選、補選既屬應申報該管主管教育行政機關之事項；且因行為時私立學校法施行細則第17條第2項規定：「改選、補選之董事長、董事，應報經主管教育行政機關核備後，方得行使職權」（現行私立學校法第22條第2項後段有類似規定），是主管教育行政機關對新董事名冊之准否核備，性質上為一行政處分（本院95年7月份庭長法官聯席會議決議參照）；足知，上述行為時私立學校法第27條第3項規定董事之改選、補選等重要事項之開會通知應於會議前10日為之，乃為藉由程序之明文規定，除保障相關人士之私益外，且得確保私立學校所影響之社會公益。並因私立學校法就私立學校董事會召集程序之違法，既無如民法第56條須當場表示異議，亦無如90年修正之公司法第189條之1關於法院對於召集程序違法之撤銷有於決議無影響得駁回其請求等基於私法關係之考量所為規定；加以私立學校法關於主管教育行政機關核備規定，不僅是上述法律所無之規範，並此核備，更是主管教育行政機關本其對私立學校之職權，所為具高度公益目的之行政行為，是於私立學校董事之改選、補選，程序有違反法律規定時，主管教育行政機關本其監督之職權，自得為不予核備之處分。經查：本件上訴人永平工商第8屆第12次董事會係於85年3月22日開會，其會議通知單依法至遲應於85年3月11日寄出，然上訴人永平工商卻遲至85年3月12日始將開會通知單寄出等情，為原審依法所確定之事實，則依上述本院關於行為時私立學校法第27條第3項「會議前10日」應如何計算之見解，則原審認上訴人永平工商第8屆第12次補選董事甲○○3人之董事會召開程序已違反「應於會議前10日」寄發開會通知之規定，即無不合。上訴人永平工商第8屆第12次補選董事甲○○3人之董事會召開程序既有違法，則依上述本院見解，教育主管行政機關本其監督之職權自得為不予核備之處分。故上訴人以行為時私立學校法第27條第3項「10日」如何計算，法無明文，故上訴人於85年3月12日寄發開會通知無違該條文之文義解釋。及私立學校法對董事會開會通知之寄發違反會議前10日規定效果為何，並無明文，且系爭董事會之決議並未因為遵守上開期間之限制，而影響合議結果等語，指摘原審判決以85年核備處分係屬違法，被上訴人得予撤銷之認定有適用法規不當之違法云云，自無可採。至上訴意旨援引之臺灣高等法院94年度上更㈢字第13號判決，不僅非本院判例，且該判決關於該12次董事會所為選舉上訴人甲○○3人之決議不因董事會召集程序違法而無效之見解，亦係針對私法關係部分所為認定，而與本件之爭議無涉，故上訴意旨執以指摘，並無足採。另原審判決關於「原核備處分之法律基礎已不存在而撤銷原為之核備」等語之論述，不論是否有上訴意旨所稱理由矛盾之情，依本院前述關於私立學校董事會召集程序違法得不予核備之論斷，原審判決此部分之結論並無不合，故仍應予維持。
（二）又按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117條固定有明文，惟同法第118條復規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」亦即為避免撤銷效果之溯及既往，有時因破壞既成之法律秩序，有害於公益或過度侵害當事人權益，故有本條但書之規定。經查：本件被上訴人係因上訴人永平工商第8屆第12次董事會之召集通知有違反行為時私立學校法第27條第3項「會議前10日」規定情事，乃將原准予核備之85年核備處分予以撤銷等情，已如前述。至行政程序法第117條雖規定違法行政處分若有該條但書情事，行政機關不得自為撤銷；惟被上訴人已基於維護法安定性及避免影響永平工商校務之推動，並損及上訴人之權益，而依行政程序法第118條但書規定，另定原處分應自原處分發文日即91年3月18日起生效一節，為原審所確定之事實；亦即被上訴人已考量行政程序法第117條但書規定，而另定原處分之生效日期，故原審以本件原處分因所根據之事實，係客觀上明白足以確認，認依行政程序法第103條第5款規定未予上訴人陳述意見，於法即無不合，雖其理由論述未臻完盡，但結論並無不合。故上訴意旨雖指摘原審未就被上訴人撤銷85年核備處分關於行政程序法第117條但書規定部分是否客觀上明白足以確認，予以論述，即認得不予上訴人陳訴意見之機會，有判決不備理由之違法云云，原審判決仍應予維持。又上訴人就原85年核備處分，縱有信賴，惟其信賴並不值得保護，故被上訴人為撤銷之原處分，上訴人並無信賴保護原則之適用等情，亦經原審判決論述甚明，上訴意旨再執陳詞為指摘，並無可採。另被上訴人係基於維護法安定性及避免影響永平工商校務之推動，乃另定原處分之生效日期，已如上述，而此舉即具有為避免「撤銷85年核備處分」有行政程序法第117條第1款所規範對公益有重大危害之目的。至原審判決所稱被上訴人已以91年11月27日台（91）教中㈢字第910522760之1號函遴聘適當人選擔任永平工商董事一節，固係被上訴人嗣後本於監督之地位，為利永平工商校務發展所另為之行政行為，但如上所述，被上訴人既已另定原處分生效日期，以避免對公益有重大危害，故不論被上訴人有無該嗣後之作為，均不影響本件原處分之適法性，是上訴意旨針對原審判決關於被上訴人91年11月27日台（91）教中㈢字第910522760之1號函論述部分之指摘，因與判決結論無影響，本院自無再予審究之必要。再本件原處分之內容係撤銷原所為准予核備之處分，並非撤銷私人間所形成之法律關係（董事資格），故上訴意旨以被上訴人既認決議有效，又以會議通知違法，撤銷已核備上訴人甲○○3人之董事資格，顯然矛盾，並違反明確性原則，進而指摘原審判決有理由不備之違法云云，核屬誤解，而不足採。此外，上訴意旨復執陳詞，就已經發回前本院判決及原審判決詳為論斷之行政程序法第121條2年撤銷期間之問題，再為爭議，並無足取。
（三）綜上所述，上訴人之主張均無可採，原審駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 鄭 忠 仁法官 黃 合 文法官 廖 宏 明法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 張 雅 琴