最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00369號上 訴 人 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 易定芳 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國95年7月5日臺北高等行政法院94年度訴字第2375號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前手天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）於民國89年9月25日以「晶工及圖JIN KON」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之浴缸、小便斗、盥洗台、洗面槽、馬桶、馬桶水箱、水龍頭、濾水頭、噴水池、高壓水箱等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第976618號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示），旋於91年10月15日移轉登記予上訴人。
嗣參加人於92年4月30日以系爭商標之註冊有違當時商標法第37條第7、14款之規定，檢具註冊第197478號、第316954號、第449473號及第689137號」等商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示）申請評定，現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第91條第1項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12、14款。案經被上訴人審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，乃以93年9月13日中台評字第920148號商標評定書為「第976618號『晶工及圖
JIN KON』商標之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人上訴意旨略謂：（一）參加人森泉企業股份有限公司之「晶工」商標從未使用於廚具商品，相關清費者對其毫無認識，而且廚具商品之「晶工」商標一直以來係由上訴人使用，並建立商品信譽，由此可證，廚具商品的相關業者及消費者透過「晶工」商標所認識的來源、主體就是上訴人公司，因此上訴人當然依法有權在廚具相關商品申請註冊「晶工」商標，足見系爭「晶工」註冊商標在正常使用的情況下不會發生有致相關消費者混淆誤認之虞。另上訴人之前手荃欣股份有限公司 (以下稱荃欣公司）代銷晶工公司飲水機系列產品及其耗材、自銷、廚房器具之系列產品及其耗材有統一發票及相關文件233紙可稽，荃欣公司股東與晶工公司有20%股權之商標作價及新台幣480萬元之商標有償取得共計1,080萬元，相較森泉公司拍賣取得商標註冊數達35件，顯與上訴人之高價取得廚具領域之商標註冊數之價值較森泉公司為高。另晶工公司從89年起即由天鋐公司代銷產品，足見雙方在行銷市場不會使消費者混淆。惟原審判決就上開有利於上訴人之使用證據及事實，並未斟酌及此，亦未說明其何以不採之理由，自屬判決不備理由。（二）原審上訴人提出之94年6月27日證明暨特別於94年11月11日書業經公證，依法當推定為真正，況被上訴人對其真正亦不爭執，自堪信為真正，可證系爭商標應受商標法第23條第1項第13款但書規定之保護。惟原審認為該證明書難以採信，自屬判決理由矛盾，有判決當然違背法令之情。另上訴人已自荃欣公司清算帳表中發現本案關鍵證物，除有商標權利移轉書外，尚有荃欣公司變更登記事項卡及股東登記表，足證晶工公司於民國94年間之公證文書內容確與上開證物相符。按上所述，原審採其證據自有違行政訴訟法第134條利害關係人自認之限制及同法第135條規定（三）「晶工及圖JIN KON」商標原本為晶工公司單獨所有。晶工公司先於83年底將「晶工及圖JIN KON」商標，經被上訴人核准登記註冊號第138578、201410、4230
79、456995、684324、687350、809542號共7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，在輾轉由上訴人取得。其他之據爭商標因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，致「晶工及圖JIN KON」商標圖樣因申請指定使用項目不同，分屬不同商標註冊登記號，由上訴人與參加人享有。故上訴人將「晶工及圖JIN KON」商標圖樣擴大使用，進而持以向被上訴人申請註冊登記下，系爭商標與據爭商標在商標圖樣上構成相同與近似。從而系爭商標與據爭商標在商標圖樣完全相同下，造成消費者之誤認混淆之虞，無法避免。系爭商標申請註冊登記，係依修正前商標法第22條聯合商標制度辦理，在雙方皆合法取得「晶工及圖
JIN KON」商標圖樣使用權下，原審法院以修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款，及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標以為本案系爭商標應否註冊之判斷基準且唯一基準。執此判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定。（四）依修正後商標法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第13款適用之餘地。且天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據以評定之商標專用權人晶工公司之同意以現有經銷通路，販售晶工工業股份有限公司製造之產品，本件應有修正後第23條第1項第12款及第13款但書規定之適用。又移轉商標權後，若限制商品專用權人將同一商標指定使用於其他商品及類別上，顯係違反商標法促進工商企業正常發展之立法目的。而新商標法之趨勢首重商品品質及商譽維持，而不在於商品出處，由商標法放寬商標授權之限制可見一般。（五）據以評定商標於系爭商標申請註冊時並非著名商標，依參加人森泉公司所提出證明為其對外簽署，並無前手使用據以評定商標之證明。森泉公司所提供之合約書大部分未載有販售商品之名稱，亦不足以認定其有使用據以評定商標之證明。參加人成立於89年10月13日，於系爭商標89年9月25日申請註冊之後，無法證明據以評定商標即第197478、449473號商標於89年9月25日時為著名商標等語，求為判決廢棄原判決併撤銷原處分與訴願決定或發回臺北高等行政法院。且本件法律關係複雜，聲請行言詞辯論。
三、被上訴人未提出答辯狀。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標與據以評定諸商標相較，或有相同之中文「晶工」、或有相同之外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪之設計構圖，易使相關消費者誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。而據以評定諸商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954、449473號等多件商標權，且經延展註冊在案，使用至今已逾20餘年，並於日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊，其商品經由各報章雜誌、各有線、無線電視刊登廣告及台灣各地之中興號、國光號等客運車輛刊登大幅車體廣告廣為宣傳，復於各地設有展示服務中心，並在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路綿密，遍及北、中、南各地，於系爭商標申請註冊之89年9月25日前，該據以評定諸商標所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，此有參加人檢送之商標註冊資料、公司目錄、廣告合約書、行銷資料、及經被上訴人於89年9月11日（89）智商0810字第890074310號另案中台異字第881431號商標異議審定書審認確定在案（附於原處分卷第47、48頁）。是以，上訴人其後以近似程度極高之系爭商標申請註冊，指定使用於浴缸、小便斗、盥洗台、洗面槽、馬桶、馬桶水箱、水龍頭、濾水頭、高壓水箱等商品申請註冊，客觀上，自難謂無使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有修正前商標法第37條第7款之適用。
（二）上訴人雖主張在87年到92年間相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源分別是：在淨水商品方面的主體來源為晶工公司，在廚具商品方面的主體來源為上訴人。相關業界及消費者透過淨水商品系列的「晶工」商標對參加人的認識是始於92年以後，而相關業界及消費者透過廚具商品系列的「晶工」商標對於上訴人的認識則早自87年起至今云云。惟查，參加人及其前手早自71年起陸續取得註冊第197478、316954、449473、457356、467436、469214、490204、627069、684066、689137、709066、740413、0000
000、925110、873994、143895、140150、139351、138311、192703、138577號等多件商標權，並經延展註冊使用至今，其中包括指定使用在電爐、排油煙機等商品。且據以評定商標在全省各地之公共汽車大幅車體廣告刊登記錄照片；刊登廣告於各報紙、時報周刊、翡翠雜誌、獨家報導等雜誌，以及Ｔ霸型戶外看板，並密集於各有線、無線電視台宣傳以為其產品之促銷。又家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家、福元、中興、全買、高峰、萬客隆、大興隆、亞太等大型量販店皆為其產品之銷售商等事實，亦迭經被上訴人中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書等認定在案。以據以評定商標被熟悉之程度，應給予較大之保護，而上訴人所指「晶工」商標分別移轉於參加人與上訴人之事實，未必為相關消費者所知悉，縱使晶工商標分別移轉予不同人之手後至系爭商標申請時已併存市場至今5、6年，相關消費者仍即有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源；此觀上訴人於本件評定階段答辯足證明二造商標之實際使用上，已造成一般消費者混淆誤認。尚不能以相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源在淨水商品方面的主體來源為參加人，在廚具商品方面的主體來源為上訴人，即認一般消費者對於廚具商品和淨水商品系列來源絕無產生混淆誤認虞。（三）上訴人雖又主張其前手荃欣公司於87年間自晶工公司名下受讓註冊第138578、423079、456995、684324、687350、2014
10、809542號等7件「晶工」「JIN KON」、「齒輪暨工設計圖」或「精工」商標云云。惟查，上訴人得使用之權限僅限於其前手荃欣公司已取得之商標及使用商品之類別，其是否能與參加人取得之商標權併存，仍係基於其商標權繼受取得之法律關係定之。本件系爭商標係於晶工公司移轉前開商標權予上訴人之前手荃欣公司之後，始由上訴人之前手天鋐公司另行申請註冊，並未如荃欣公司自晶工公司取得之前開商標權已有併存之事實。是本件基於據以評定商標已臻著名之事實、二造商標之近似程度極高，客觀上，應有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。（四）至於上訴人主張晶工公司於94年6月27日書立證明書，並於94年11月11日書立證明書並公證，證明晶工公司同意上訴人申請註冊系爭商標，且該證明書業經公證，依法當推定為真正，被上訴人對於真正性亦不爭執，自堪信為真正，足見系爭商標應受商標法第23條第1項第13款（應係12款之誤）但書規定之保護一節。經查，晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（91年8月28日）之後，而上開證明書內又未記載晶工公司同意之日期，已難證明上訴人申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況包含據以評定商標在內之「晶工」系列商標，參加人已於92年4月1日經由台灣台北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，晶工公司已非據以評定商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐公司及其繼受人申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信，尚不能以此作為有利上訴人判斷之論據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠、商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7款規定部分，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款規定，是本件應於修正施行前後法條規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7款所規定；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1項第12款所明定。
又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條所規定。
㈡、原判決關於系爭商標與據以評定諸商標相較，或有相同之中文「晶工」、或有相同之外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪之設計構圖，易使相關消費者誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。而據以評定諸商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954、449473號等多件商標權，且經延展註冊在案，使用至今已逾20餘年，於系爭商標申請註冊之89年9月25日前，該據以評定諸商標所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，上訴人其後以近似程度極高之系爭商標申請註冊，指定使用於浴缸、小便斗、盥洗台、洗面槽、馬桶、馬桶水箱、水龍頭、濾水頭、高壓水箱等商品申請註冊，自難謂無使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事之事實，以及上訴人所主張：參加人之「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭商品銷售販賣場所不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對兩造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨所主張，據以評定商標非著名商標及相關消費者不致混淆誤認之虞云云，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈢、次按修正前（即系爭商標註冊時）商標法第37條第1項第7款但書規定：「．．．但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」及現行商標法第23第1項第12款但書規定：「．．．但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」上開但書規定之同意權人，應指該申請案申請註冊時據爭之著名商標所有權人而言。經查，上訴人之前前手荃欣公司雖曾與晶工公司所訂立商標權利移轉書，約定將晶工公司為商標權人之多數「晶工及圖
JIN KON」商標，其中經被上訴人核准登記註冊號第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號共七個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，此有商標權利移轉書（上證1）可稽，嗣上開7商標權輾轉由上訴人取得。但本件據以評定之諸商標，係因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，此為兩造所不爭之事實。惟依上開事實，核對上開移轉7個商標與據以評定諸商標註冊號，二者顯為不同之商標，分屬不同商標權人，自無從以上開晶工公司曾將其中7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司之事實推認已經同意系爭商標申請註冊。上訴意旨主張：天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據以評定之商標專用權人晶工公司之同意，本件應有修正後第23條第1項第12款但書規定之適用，並非可採。此外，原判決關於系爭商標指定使用之商品並非上訴人繼受取得之上開商標權指定使用範圍，並無與據爭商標併存之情事，而係另案向被上訴人申請註冊，自仍應依商標法申請註冊之規定決定應否准予註冊等事項，均經原審論述甚詳，從而，原審以修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款，及相同或近似於著名商標作為本案系爭商標應否註冊之判斷基準，並無違誤。
㈣、上訴意旨雖又爭執其於原審所提據以評定商標原專用權人晶工公司分別在94年6月27日書立證明書暨特別在94年11月11日書立證明書並公證之真正云云，惟查，原判決關於晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明上訴人前手天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形，上訴意旨就原判決已詳予論述者，再事爭執，並無可採。
㈤、至於92年11月28日修正施行之現行商標法新增第36條規定：「移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。」係因商標法修正後，商標權可指定跨類商品或服務（現行商標法第17條第3項），並可分割商標權（現行商標法第21條），又可自由移轉，若商標移轉之結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，而予規定，其違反之效果係則以修正條文第57條第1項第3款商標廢止規定之（參照現行商標法第36條修正立法理由），殊與申請註冊要件之混淆誤認之虞無涉。況前引商標法第36條係指移轉結果，分屬二人以上各別使用，而非指移轉後另行申請取得商標權，自難以現行法第36條推認相同或近似商標申請註冊時，無新商標法第23條第1項第12款適用。上訴意旨主張：依現行法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第12款適用之餘地云云，殊非可採。
㈥、又本件係正商標之註冊申請，此有系爭商標審定卷可稽，並非聯合商標之註冊申請，是上訴意旨關於系爭商標已有正商標存在，可不經商標要件之審查，即得註冊為聯合商標，原判決仍執一般商標註冊之判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定云云之主張，與本件無關，並非可採。
㈦、末查，本件僅係法規解釋及事實認定之爭執，並無法律關係複雜且法律見解紛歧情事，核無行言詞辯明之必要，上訴人依行政訴訟法第253條第1項第1款之規定，聲請行言詞辯論云云，不應准許，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 仁 脩法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 吳 玫 瑩