最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00374號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北縣中和市公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 劉師婷 律師上列當事人間公有財產管理事務事件，上訴人對於中華民國95年6月15日臺北高等行政法院94年度訴字第2593號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人以被上訴人所設置之中和市編號連城0202路燈（下稱系爭路燈）係坐落於其所有門牌號碼臺北縣中和市○○路381之2號建物之基地（地號：中和市○○段714、715號）及同縣市○○路○○○巷○弄○○號建物之基地（地號：中和市○○段716、717、718號）之上，經上訴人委由律師發函向被上訴人請求除去前揭路燈，被上訴人於94年6月8日以北縣中養字第0940028755號函（下稱系爭函文），確認系爭路燈位於上訴人所有土地範圍內，並擇日內辦理遷移另尋適當地點裝置，被上訴人自負有依系爭函文移除系爭路燈之義務，乃依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起本件行政訴訟，請求被上訴人將系爭路燈除去。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人購買前揭建物及土地，申請上開2建物之測量成果圖後，始知門牌號碼臺北縣中和市○○路381之2號建物於72年7月6日所測量之建物測量成果圖內所示之「室內停車位」，為前所有權人作為通道使用，且該通道並設置有路燈，致進出該通道之附近居民，誤該通道為公用通道。上訴人去函臺北縣政府確認前揭5筆土地是否為既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，嗣經臺北縣政府住宅及城鄉發展局函覆：「確認前揭土地係坐落於該府82年3月10日北府工都字第71798函發布實施之『變更中和都市計畫（第1次通盤檢討）案』範圍內之『住宅區』，次查前開土地範圍非屬本府依建築法相關認定在案具『公用地役關係』之『現有巷道』．．．。」㈡上訴人委請律師去函被上訴人請求除去系爭路燈，經被上訴人以系爭函文，確認系爭路燈位於上訴人所有土地範圍內並擇日內辦理遷移另尋適當地點裝置。嗣被上訴人請求上訴人至該所協商遷移系爭路燈事宜，會中被上訴人迫於出席里民之壓力，作出「由於各方意見分歧，無法取得共識，故原本所設置路燈照明，暫不予拆遷。」之結論。惟被上訴人之系爭函文屬於因公法上原因請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，依行政訴訟法第8條第1項前段規定，被上訴人自有依系爭函文負移除本件系爭路燈之義務。又上訴人提起本件訴訟，主張之法律關係為排除侵害，始援引民法第767條，非謂以該法為請求基礎云云。
被上訴人則以：㈠上訴人主張除去系爭路燈，係屬關於公物之設定、變更或廢止事項，依行政程序法第92條第2項、行政訴訟法第4條第1項及第5條條文規定，如欲提起撤銷行政處分訴訟，或是請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，須經訴願前置程序，方得向高等行政法院提起訴訟。㈡行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。按一般給付之訴乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。上訴人逕依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟，訴訟程序即不合法，應予駁回。㈢上訴人以被上訴人系爭函文為據，提起行政訴訟法第8條第1項前段之一般給付訴訟，惟查：⒈提起一般給付訴訟，其依據須為法定之公法上原因而生之請求權，且須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。⒉上訴人主張系爭路燈位於上訴人所有土地範圍內，而依民法第767條規定請求被上訴人除去系爭路燈，惟民法第767條係屬私法上規定，其據該等法律規定請求被上訴人將系爭路燈除去之行為，並無理由。⒊又被上訴人系爭函文僅為「觀念通知」，並不因此使上訴人取得公法上給付請求權或產生任何公法上契約關係，是上訴人不得依行政訴訟法第8條第1項前段之規定提起一般給付訴訟。而依行政訴訟法第136條之規定，上訴人就系爭函文是否使其取得「公法上給付請求權」之有利事實，負舉證責任。惟未見上訴人提出相關證據證明之。㈣退步而言，縱認本件訴訟程序合法，上訴人得逕提起給付訴訟，惟按市區道路條例第3條第2款規定，路燈係屬道路附屬工程之一種，又依同條例第7條規定市區道路修築時應視需要將路燈列入修築計畫一併辦理，可知路燈設置與否，道路主管機關有裁量餘地，且路燈設置之目的，並非在保護或增加第三人之利益，而係在增進或保護社會公益，不因上訴人之請求即任意拆除或裝設，是上訴人無其他公法上原因得請求除去該路燈。㈤上訴人雖主張前揭5筆土地，非屬臺北縣政府依建築法相關認定在案具公用地役關係之現有巷道。然是否為經主管機關認定在案之既成巷道非屬重要，蓋本件門牌號碼臺北縣中和市○○路381之2號建物之通道，係中和市中正里里民日常出入所必須，且經歷之年代已超過20年以上而未曾中斷，又該通道係本件381之2號建物之前所有權人所設，可證於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，依司法院釋字第400號解釋理由書所示判斷標準，該通道已成既成道路，是被上訴人於既成道路上設置路燈，自屬合法等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查人民請求主管機關除去路燈，係請求行政機關為公法上事實行為，如遭拒絕，該拒絕行為僅係觀念通知，並非行政處分，上訴人向行政法院尋求訴訟救濟之方式，提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，並無不合。至被上訴人雖抗辯公物之設立、變更或廢止事項乃屬行政處分云云，惟本件上訴人所請求者乃將坐落於其所有土地上之系爭路燈除去，並非請求公物之設立、變更或廢止事項，被上訴人認上訴人請求事項，須經行政處分後依訴願程序，以撤銷訴訟為之，乃有誤會。㈡提起行政訴訟法第8條第1項前段之一般給付訴訟，其依據須為法定之公法上給付請求權、或基於公法契約、公法上不當得利、公法上無因管理或公法上之法令規定等公法上原因而生之請求權，且須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。至有關財產上之給付，包括金錢或物品之給付，例如公保、勞保給付、公務員俸給或退休金請求、損失補償請求，因公法契約發生之給付或公法上不當得利之返還請求權等性質上屬之。而行政處分以外其他非財產上給付，係指不屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為而言，即請求為某種事實行為或單純之行政作為。㈢本件上訴人主張被上訴人應將坐落上訴人上揭土地上之系爭路燈除去，乃依系爭函文為之，並認系爭函文係行政處分云云。惟查所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。查系爭函文內容係被上訴人通知上訴人其將於近日內辦理系爭路燈遷移並另尋適當地點裝設，僅為「觀念通知」，並不因此發生法律上之效果，亦未因此使上訴人取得公法上給付請求權或產生任何公法上契約關係，應非行政處分，是上訴人主張系爭函文為行政處分，並非可採。又民法第767條規定，係屬私法上規定，上訴人據此法律規定，請求被上訴人將系爭路燈除去之行為，亦難認有據。此外，上訴人又未能提出系爭函文使其取得「公法上給付請求權」之有利事實等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：原審判決認系爭函文並非行政處分，然系爭函文內容所載，已明確彰顯系爭路燈確實位於上訴人所有之土地範圍內、被上訴人同意上訴人之請求，願遷移系爭路燈，已准許上訴人請求，而對上訴人發生法律上之效果，難謂非行政處分。原審判決未說明為何已載明准許上訴人請求而對外發生法律效果之系爭函文非屬行政處分，有判決不備理由之違法。又系爭函文既已肯定系爭路燈無權占用上訴人所有土地，當然是被上訴人為解決責任之認諾表示，原審判決對此未具理由說明，亦有不備理由之違誤云云。
五、本院按：㈠上訴人依民法第767條及行政訴訟法第8條第1項前段之規定，提起本件訴訟，請求被上訴人除去系爭路燈，核其性質，係主張其權利受被上訴人公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利，此乃學說所稱之公法上之結果除去請求權。此項結果除去結果請求權，雖未見於我國行政法規之明文，惟其與行政程序法第127條所定之公法上不當得利返還請求權具有相同之性質，同有不容違法狀況存在之意義，應得以法理予以適用，而認許人民有此項請求權，原判決以民法第767條之規定，係屬私法之規定，上訴人不能據此法律規定為請求，固有未合。㈡惟查，上訴人於93年11月4日取得系爭土地及建物之所有權，此有土地及建築改良物所有權狀影本附於原審卷為憑，而其前手之所有權人於系爭土地設置通道，為臺北縣中和市中正里里民日常出入所必須，且經歷之年代已超過20年以上而未曾中斷，又為上訴人於原審所承認（見原審卷第6、87頁），則被上訴人於其上設置系爭路燈為系爭土地之前所有權人所不反對，上訴人既於其後繼承取得系爭土地，因此，自難認被上訴人設置系爭路燈有侵害上訴人之權益可言，上訴人依民法第767條之規定為請求，與公法上之結果除去請求權之要件，即有未合。㈢又系爭函文固載有「系爭路燈位於上訴人所有土地範圍內，被上訴人將於近日內辦理遷移另尋適當地點裝設」等語，然因上該通道為臺北縣中和市中正里里民日常出入所必須，且歷經20年以上未曾中斷，嗣因臺北縣中和市中正里辦公處於94年6月23日陳請暫緩遷移，經被上訴人通知上訴人之代理人潘東翰律師及中正里里民等召開協調會，協商遷移系爭路燈事宜，會中作出「由於各方意見分歧，無法取得共識，故原本所設置路燈照明，暫不予拆遷。」之結論等情，為上訴人所不爭執，並有94年7月21日協調會紀錄附卷可憑，則系爭函文因事後協調會之協調結果而變更，上訴人並未能因系爭函文而取得公法上之請求權，上訴人請求被上訴人除去系爭路燈，亦屬無據。原審就系爭函文係被上訴人通知上訴人將於近日內辦理系爭路燈遷移並另尋適當地點裝設，為「觀念通知」，而非行政處分，且亦非公法上契約關係，上訴人並不因此取得公法上給付請求權等情，業於判決理由內敘明在案，上訴人主張原判決不備理由云云，尚不足採。㈣綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 小 康法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 郭 育 玎