最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00437號上 訴 人 美商‧宋氏企業公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 羅聖乾 律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國96年11月21日臺北高等行政法院96年度訴更一字第18號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件訴外人風雲時代出版股份有限公司（下稱風雲公司）於民國89年8月4日向被上訴人檢舉上訴人濫發警告函予其交易相對人，足使該交易相對人對其斷絕「楚留香傳奇」等古龍6部小說（下稱系爭著作）之購買及經銷等交易行為，有違行為時（下同）公平交易法第19條第1款及第24條規定。經被上訴人調查結果，以上訴人委請律師於89年8月4日以(89)聖青字第0804號、89年9月28日以(89)聖青字第0914號不當寄發上開小說著作權被侵害之律師函予競爭者之下游書局，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以90年10月26日(90)公處字第171號處分書命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）50萬元。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂向原審法院提起行政訴訟，經原審法院以91年度訴字第4859號判決將訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人不服，提起上訴，經本院以95年度判字第2128號判決「原判決廢棄，發回臺北高等行政法院」。後經原審法院以96年度訴更一字第18號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人係依美國加州法律組織登記，未經中華民國政府認許，而於中華民國境內亦無營業之外國公司，僅於86年10月9日與風雲公司簽訂系爭著作之出版圖書契約，授權風雲公司在臺灣地區出版系爭著作，乃偶一於中華民國境內從事之契約行為，非屬繼續性之經濟活動，風雲公司於86年10月11日支付上訴人72萬元版稅，則係基於上開契約所為，並非另一經濟活動，在被上訴人未能舉證證明上訴人在我國境內尚有其他獨立、繼續從事經濟活動之行為下，即難認定上訴人係為公平交易法第2條第4款規定所稱之事業。依出版圖書契約第4條及第10條約定，風雲公司在授權期間有再版之權利，及依一定再版套數支付版稅之標準，支付上訴人各次再版版稅之約定，雖具繼續性供給契約之性質，然出版圖書契約應係單一之契約，上訴人與風雲公司間僅有單一債之關係，未能因上開「出版圖書契約」第4條及第10條之約定，即認為上訴人與風雲公司間具有多次之法律關係，上訴人在我國並未有繼續性之經濟活動，自非屬公平交易法第2條第4款規定所稱之事業。（二）上訴人於中華民國境內並未曾從事出版、行銷系爭著作之營利行為，即未曾在市場上就系爭著作之出版或行銷，利用較有利之價格等條件，爭取與協和圖書有限公司等經銷商及誠品股份有限公司（下稱誠品公司）等書局交易之機會，而使上開經銷商或書局決定與上訴人而不與風雲公司成立交易關係之情形，上訴人與風雲公司當無所謂具有同一產銷階段之競爭關係。於89年7月26日、8月4日及9月28日寄發遭被上訴人處罰之律師函，亦無任何爭取與上開經銷商或書局交易之意思表示，即不存在所謂造成不公平競爭之事實。（三）上訴人於中華民國領域內既未曾自行或授權第三人出版系爭著作，亦未有所謂利用較有利之價格等條件，爭取與風雲公司下游書商交易機會之行為，即未曾有實際從事所謂之競爭行為，焉能僅因上訴人享有自行或授權第三人出版之契約權利，即無視上訴人並無具體從事競爭行為之事實，而於上訴人並不存在故意與被授權人風雲公司競爭之行為主觀要件，更無實際從事競爭之行為客觀要件下，僅以所謂潛在競爭之可能性，即課處上訴人有所謂違反公平競爭之行政罰？被上訴人乃係無具體事實佐證之主觀臆測，實屬公權力之濫用。又被上訴人於90年1月15日公布增訂之「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」(以下稱警告函案件處理原則)第10點規定，雖將事業不當對外發布與其非屬同一產銷階段競爭關係之事業侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭之情事納入規範，然依中央法規標準法第13條之規定，該增訂之警告函案件處理原則第10點規定，亦未能事後溯及既往適用於該規定增訂前之行為，而課處與風雲公司間並不存在產銷階層競爭關係之上訴人應負擔所謂違反公平交易法相關行政或刑事之責任。（四）縱謂上訴人依出版圖書契約第2條約定，享有自行或授權第三人出版之權利，而與風雲公司間具有所謂潛在的競爭關係，然所謂潛在的競爭關係身分，並未能作為科處上訴人系爭行政罰之依據，蓋警告函案件處理原則及公平交易法第24條，係規範不公平競爭之行為，並非競爭關係之身分，即具有競爭關係之事業，不論係顯在或潛在競爭關係，若無不公平競爭之行為者，即未能因其與他事業具有競爭關係之身分，而遭受行政或任何法律之處罰；否則，若謂僅因具有競爭關係之身分，即不論該事業有否從事不公平競爭之行為，被上訴人即可課處該事業不公平競爭之行政處罰，非係公權力之濫用者，其它具公權力之政府機關是否即可比照辦理，逕以人民之身分課處相關法律責任，譬如稅務機關是否可於納稅義務人尚未有逃漏稅之事實存在前，即科處該納稅義務人逃漏稅之罰責，因該納稅義務人係具有「潛在逃漏稅者」之身分，而司法機關是否亦得應具有仇怨嫌隙關係當事人一方之請求，在仇怨嫌隙關係當事人之他方未有任何傷害或殺人行為前，判處該他方當事人傷害或殺人罪，因該他方當事人具有潛在傷害或殺害對方之仇怨嫌隙關係！被上訴人既無實證足資證明上訴人有任何從事與風雲公司競爭之事實，更遑論上訴人有所謂不公平競爭之行為，則被上訴人即未能僅以上訴人與風雲公司具有所謂「潛在的競爭關係」，即課處上訴人有所謂違反公平競爭之行政罰責等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）上訴人與風雲公司簽訂出版圖書契約，為一非專屬之著作權授權契約，上訴人於授權期間內得持續取得系爭著作之出版權利金，性質上屬繼續性給付之提供，難謂上訴人於該期間內所為之交易非屬繼續性之經濟活動，且上訴人亦不否認系爭契約確屬繼續性供給契約之性質。縱依上訴人所提學者就「繼續性供給契約」之論述，風雲公司依出版圖書契約，應在授權期間依一定再版套數支付版稅之標準，支付上訴人各次再版之版稅，核其性質，並非總給付之部分，其各具某種程度經濟上及法律上之獨立性，而非民法第138條所稱之「一部清償」，更足證上訴人與風雲公司簽訂出版圖書契約，在該期間所為之交易確屬繼續性之經濟活動。又上訴人是否從事繼續性之經濟活動，應以其所簽訂之出版圖書契約為斷，依出版圖書契約第4條與第10條之約定，風雲公司既於該期間內得隨時再版，而上訴人有依風雲公司再版套數受領版稅之權，即足堪認定上訴人就系爭著作權授權之交易行為，屬繼續性之經濟活動，要不因風雲公司實際上是否有再版或上訴人實際上是否因此受領再版版稅而有二致。（二）出版圖書契約第3條規定，上訴人就系爭著作仍有自行或授權第三人出版之權利，此為上訴人所不爭執，則上訴人與風雲公司均屬同一產銷階層。上訴人縱未與風雲公司同時出版系爭著作，然其既得隨時以著作權擁有者之身分出版系爭著作，其即為公平交易法學理上所稱之「潛在競爭者」。上訴人與風雲公司就系爭著作之授權具有垂直競爭關係；就系爭著作之出版業務，則有水平競爭關係，兩者均得在相關市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或及他條件，爭取交易之機會，上訴人猶執「並未曾於中華民國境內親自從事或授權第三人出版系爭著作之營業行為或有任何出版之計畫」，否認其與風雲公司之潛在競爭關係，並主張不受公平交易法之規範，即難謂有理。（三）被上訴人雖係於本件行為後，即90年1月15日增訂警告函案件處理原則第10點，惟原處分係依上開警告函案件處理原則第3點、第4點處理，故並無被上訴人所指溯及適用第10點可言。又上訴人為公平交易法第2條第4款所稱之事業，其濫發侵害著作權警告函之行為在我國境內，並因此致使警告函受函者中之誠品公司將風雲公司所出版之系爭著作全數下架、停止銷售，並將庫存書籍退回風雲公司；其所擾亂者為我國之交易秩序，是並無上訴人所謂原處分逾越公平交易法空間效力之說等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）本件上訴人係在美國加利福尼亞州登記成立之公司，未經我國認許成立，其屬非法人團體，惟其本質上仍屬一營利社團，得獨立自主從事交易決定，而為市場上有效的競爭單位主體，顯具獨立性；且其在臺灣與風雲公司簽訂系爭契約，為著作權之授權使用，並獲有一定之對價給付，亦具經濟性；復系爭契約性質上係屬著作權法第37條所稱之著作權授權契約，其交易之性質在約定之存續期間內，係屬繼續性給付之提供，難謂該期間內所為之交易非屬繼續性之經濟活動，其亦符繼續性之要件，上訴人自屬公平交易法第2條第4款所稱之事業（本院95年度判字第2128號判決參照）。何況，上訴人發函警告之行為發生在我國境內，並因此致使警告函受函者中之誠品公司將風雲公司所出版之系爭著作全數下架、停止銷售，並將庫存書籍退回風雲公司，可知上訴人發函行為已擾亂我國境內之交易秩序，上訴人主張其非屬於公平交易法第2條第4款所稱之事業云云，不足採信。（二）上訴人與風雲公司所簽訂之契約，為著作權授權契約，依出版圖書契約第3條規定，上訴人就系爭著作仍有「自行或授權第三人出版」之權利，此為上訴人所不爭執，是上訴人縱未與風雲公司同時出版系爭著作，然其可得隨時以「著作權擁有者」之身分出版系爭著作，可得在相關市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或及他條件，爭取交易之機會（公平交易法第4條參照），與風雲公司自屬同一產銷階層，並對市場裡之既有競爭者（即風雲公司）形成競爭壓力，上訴人即難謂非公平交易法學理上所稱之「潛在競爭者」。蓋公平交易法第4條所稱之競爭，除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之潛在競爭，此乃競爭法之基本原理，上訴人主張「並未曾於中華民國境內親自從事或授權第三人出版系爭著作之營業行為或有任何出版之計畫」，否認其與風雲公司之潛在競爭關係云云，不足採信。且上訴人若未為「發函警告」之動作，不會因單純之潛在競爭關係而被處罰，但結合上訴人發函警告之動作及其潛在競爭關係之身分，則已構成警告函違規裁罰之要件。是上訴人所謂「潛在逃漏稅者、潛在殺人者不應處罰」之問題，與本案件本係不同類比，縱強為類比，本件上訴人已為「發函警告」之行為，其並非因單純之身分而被處罰，則上訴人所舉「潛在之逃漏稅、殺人者」係未為任何行為，當然不可能僅因單純之潛在身分而被處罰，二者情形顯有不同，上訴人主張原處分濫用裁罰權云云，亦不足採信。又被上訴人雖係於本件行為後，即90年1月15日增訂警告函案件處理原則第10點，將事業不當對外發布與其「非屬同一產銷階段」競爭關係之事業侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭之情事一併納入規範，惟原處分係依上開警告函案件處理原則第3點、第4點處理，故並無上訴人所指溯及適用第10點可言。（三）本件上訴人委請羅聖乾律師寄發警告函之內容除指名侵權人為風雲公司外，並指明何嘉仁實業股份有限公司、金士盟實業股份有限公司及誠品公司等3家書局，要求即刻停止銷售，否則，上訴人將採行必要之法律程序，俾以扣押未經上訴人授權之重製物，並追究各公司侵害著作權之民、刑事責任等語，衡酌上訴人前二次寄發警告函對象為9家書局，第3次則僅剩3家書局，而其中誠品公司為避免涉訟，即於89年10月11日將風雲公司出版之6套武俠小說全數下架，停止銷售，並將庫存書籍全數退回風雲公司，同時亦不再進貨。上訴人寄發之警告信函，已造成迫使第三人全面採行斷絕購買風雲公司出版物之效果，自已達到打擊風雲公司出版市場地位之目的。又上訴人與風雲公司於87年9月間雙方對出版圖書契約是否經合法解除認定不同，風雲公司遂向臺灣臺北地方法院提起確認之訴，並經該院於89年6月29日以88年度國貿字第17號民事判決確認「上訴人與風雲公司出版法律關係存在」，惟上訴人於上開判決後，於89年8月4日及89年9月28日分別委任律師寄發警告函予風雲公司之交易相對人，內容略以：「頃經轉知，風雲公司委請律師寄發
(89)全安字第890709號及(89)辰裕字第07027號函，分別檢附臺北地院88年度國貿字第17號民事判決，請其停止所謂侵害風雲公司權益之行為」等語，可知上訴人發警告函時已知悉上開判決之內容，縱使該判決當時尚未確定，上訴人發函仍未符合警告函案件之處理原則第3點、第4點之規定，故上訴人不當寄發系爭著作權被侵害之律師函予競爭者之下游書局，上訴人有違反公平交易法第24條規定甚明。至上訴人提出91年3月13日自誠品公司購得系爭著作之統一發票，僅能證明誠品公司於91年3月份有銷售系爭著作，並無法證明上訴人寄發警告函之行為未造成第三人斷絕購買風雲公司出版物之效果。從而，原處分考量上訴人違規行為動機、目的及預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、市場地位及配合調查態度情況，依同法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處上訴人罰鍰50萬元，並無違誤等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨除執上訴人在原審之主張外，並略謂：（一）原判決既已認定上訴人係依美國加州法律組織登記未經中華民國政府認許，於中華民國境內亦無營業之外國公司，則基於上訴人僅於86年10月9日與風雲公司簽訂之出版圖書契約，授權風雲公司在臺灣地區出版系爭著作，兩造間應僅具單一債之關係，且上訴人僅曾於86年10月11日受領風雲公司支付一次72萬元之版稅外，未曾再有受領其他版稅之事實，依一般論理及經驗法則，上訴人實未有所謂從事繼續性經濟活動之行為，即難認定上訴人為公平交易法第2條第4款所稱之事業，自屬違背論理及經驗法則之違法判決。（二）參照本院94年度判字第1668號判決意旨，上訴人所寄發之律師函內容，既非以顯失公平之方法從事競爭或商業交易之行為，並無所謂不公平競爭之行為，自未能以公平交易法第24條規定處罰上訴人。原判決僅以上訴人與風雲公司間因具有所謂潛在的競爭關係，故寄發律師函，即屬違背「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」相關規定，而認定上訴人有違反公平交易法第24條規定之行為，然卻未詳加斟酌律師函之內容並非屬「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」之行為，且上訴人寄發之律師函並不符合警告函案件處理原則第1點解釋之立法目的，即未「造成不公平競爭」之結果，是原判決顯有悖論理法則及適用公平交易法第24條不當及違法之處等語。
六、被上訴人答辯意旨略為：（一）上訴人無非係以上訴人不具繼續性、獨立性、經濟性之要件，故非公平交易法第2條第4款所稱之事業，惟上述爭執，並以該法律上之判斷廢棄臺北高等行政法院91年度訴字第4859號判決，並發回本件之原審法院，依行政訴訟法第260條第3項之規定，受發回之原審法院，自應以本院就此節所為廢棄理由之法律上判斷，為其判斷基礎，是本件原判決從本院就此節所為之法律上判斷，並以之為判斷基礎而認定上訴人符合繼續性、獨立性、經濟性之要件，而為公平交易法第2條第4款所稱之「事業」，即無任何判決不適用法規或適用法規不當之情形，自亦無上訴人所指有違背論理及經驗法則之情形，上訴人徒執前詞，辯稱原判決違法，依行政訴訟法第242條、第243條，及第260條第3款之規定，即難謂係合法上訴。（二）有關上訴人與風雲公司間有無競爭關係，以及上訴人所發律師函是否該當公平交易法第24條所稱之「足以影響交易秩序之顯失公平行為」之事實，均經原審詳細論列其認定之理由，並具體指駁上訴人之主張，上訴人雖以原判決違背法令為由提起上訴，惟核其上訴理由狀所載內容，實與其於原審理由大同小異等語。
七、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，並論斷如下：
(一)警告函案件處理原則係被上訴人本於公平交易法第45條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第19條、第21條、第22條、第24條等規定所禁止之不公平競爭行為。其第3點、第4點規定，事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求其排除侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。此係被上訴人為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第45條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸(司法院釋字第548號解釋參照)。又公平交易法第24條所謂「欺罔」行為，係以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之行為；「顯失公平」行為，則係指違反效能競爭原則，破壞市場上公平競爭，而對其他為公平競爭之競爭者顯失公平之行為。是事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函，未符合警告函案件處理原則第3點及第4點之規定時，該散發侵害各類智慧財產權警告函之行為，可以認為係欺罔或顯失公平之行為，如足以影響交易秩序，即屬於違反公平交易法第24條之行為(另見警告函案件處理原則第5點)。(二)本件上訴人委請羅聖乾律師寄發警告函予風雲公司之交易相對人，內容除指名侵權人為風雲公司外，並指明何嘉仁實業股份有限公司、金士盟實業股份有限公司及誠品公司等3家書局，要求即刻停止銷售，否則將採行必要之法律程序，俾以扣押未經上訴人授權之重製物，並追究各公司侵害著作權之民、刑事責任等語，而其中誠品公司為避免涉訟，即於89年10月11日將風雲公司出版之6套武俠小說全數下架，停止銷售，並將庫存書籍全數退回風雲公司，同時亦不再進貨。上訴人寄發之警告信函，已造成迫使第三人全面採行斷絕購買風雲公司出版物之效果，已達到打擊風雲公司出版市場地位之目的。又上訴人與風雲公司於87年9月間雙方對出版圖書契約是否經合法解除認定不同，風雲公司向臺灣臺北地方法院提起確認之訴，並經該院於89年6月29日以88年度國貿字第17號民事判決確認「上訴人與風雲公司出版法律關係存在」，上訴人於知悉上開判決內容後，仍於89年8月4日及89年9月28日分別委任律師寄發警告函予風雲公司之交易相對人，此為原判決依法確定之事實。上訴人上開寄發指風雲公司侵害其著作權警告函之行為，顯未符合警告函案件之處理原則第3點、第4點之規定，並為與法院判決內容不符之陳述，積極欺瞞資訊致引人錯誤，為欺罔行為。再風雲公司之交易相對人既因上訴人之上開發警告函行為，為避免涉訟而將風雲公司出版之武俠小說全數下架，停止銷售，並將庫存書籍全數退回風雲公司，同時亦不再進貨，已對其交易相對人即風雲公司造成損害，自足以影響交易秩序，上訴人之行為已違反公平交易法第24條。上訴人主張其行為非不公平競爭行為，未造成不公平競爭結果云云，並不足採。原判決基於上述確定之事實，認上訴人有違反公平交易法第24條規定，並無不合，其雖就「足以影響交易秩序」部分，未詳為論述，理由稍有簡略，但並非不備理由。上訴人指摘原判決此部分不備理由云云，亦無足採。(三)原判決就上訴人為公平交易法第2條第4款規定之「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」，及上訴人與風雲公司間有潛在之競爭關係，且屬同一產銷階層等節，已敘明其理由，其法律適用並無不合。上訴人就原判決此部分之法律適用，指有屬於事實認定之違反論理及經驗法則之違法云云，自屬無據。(四)上訴人其餘對於業經原判決論述不採之事由再予爭執，主張原判決有違背法令，求予廢棄，亦無理由，上訴應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 吳 慧 娟法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
書記官 莊 俊 亨