最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第560號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 己○○上列當事人間停職事件，上訴人對於中華民國95年7月5日臺北高等行政法院94年度訴字第4057號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人甲○○為前臺北市立龍門國民中學籌備處主任，乙○○為前臺北市立中崙高級中學籌備處主任，丙○○為前臺北市萬華區老松國民小學校長，丁○○為前臺北市北投區石牌國民小學校長，戊○○為前臺北市中山區大直國民小學校長，前於任內涉刑事案件，經被上訴人移送公務員懲戒委員會（以下簡稱公懲會）懲戒並予停職處分，惟刑事部分嗣經臺灣臺北地方法院民國92年10月31日89年度訴字第1267號刑事判決無罪，上訴人向被上訴人申請復職，被上訴人爰以93年2月23日府人三字第09304369400號函廢止上述停職處分並准予復職，嗣臺灣高等法院亦於93年10月15日以92年度上訴字第4518號判決上訴人等無罪確定。上訴人以停職處分所認定之「情節重大」事由既已消滅，即等同無據，該處分應自始無效予以「撤銷」，而非「廢止」，爰提出申請，經被上訴人以94年5月23日府人三字第09413108200號函予以否准，並由被上訴人之教育局以同年月31日北市教人字第09433919700號函轉知上訴人。上訴人不服，提起訴願經遭駁回後，提起行政訴訟，經原審以94年度訴字第4057號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人之長官對「復職」、「先予復職」之認定前後矛盾，顯然有誤。又本移付懲戒案既經撤回後，停職處分依據的二要件：⒈停職處分之先決要件：移送公懲會審議案既已撤回，其效力等同自始無移送，亦屬形式上不合法。⒉用以認定情節重大之依據已撤回，其效力等同情節重大無據，亦屬實質上不合法。換言之，停職處分之先決二要件皆撤回，形式上及實質上依法皆自始無效，基於依法行政原則，停職處分當然自始無效。另本案上訴人係依行政程序法第128條規定申請撤銷停職處分，非依公務人員保障法（下稱保障法），且本案非屬任用資格問題，與公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）86年5月23日公保字第01116號釋示內涵無涉。至於撤銷停職處分之權益範圍尚無公立學校校長及教師適用或準用之法規，基於憲法保障服公職權，援引保障法相關函釋，以符法治。又依另案臺中高等行政法院92年度訴更一字第19號判決可知，若以撤職而復職論，上訴人每人尚有新臺幣1,817,365元之權益，可得請求。綜上，被上訴人於89年10月17日處以上訴人「停職處分」，明顯屬意思表示錯誤或傳達錯誤，且於94年2月16日函請公懲會撤回本移付懲戒案，實符合行政程序法第128條第1項要件，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷並命被上訴人應依行政程序法第128條之規定撤銷原停職處分。
三、被上訴人則以：上訴人經臺灣臺北地方法院92年10月31日刑事判決無罪，復於92年12月9日陳情復職，被上訴人即重新審酌，廢止原停職處分，准予復職，並補發停職期間之俸給，其權益已依法作適當維護。上訴人原所受停職處分既屬非授予利益之合法行政處分，依行政程序法第122條規定，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，併參酌同法第128條賦予行政機關審酌決定是否撤銷、廢止或變更原處分之權限，及公務員懲戒法第6條第1項規定，補給其停職期間之俸給。是以，本件行政處分一經下達，即生其效力，且合法行政處分之廢止，係自廢止時起失其效力，並非自始無效，而無撤銷之情事。又行政處分於法定救濟期間經過後如未經撤銷者，其效力即屬確定，至於其後相對人或利害關係人基於法定事由而申請撤銷、廢止或變更者，僅得由行政機關依職權審酌其是否有理由而重為決定。本案上訴人涉違法情事，前經檢察官提起公訴並具體求刑，被上訴人依法核定停職，係屬正當處分，認事用法，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人均為教育工作人員，適用公務員懲戒法之規定。上訴人因涉嫌收受承作學校建校之重大工程包商黃金富賄款，89年遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官查扣涉案工程資料、存摺、簽辦公文等證據，以渠等分別違反貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5款及第6條第1項第4款等規定提起公訴，並分別求處有期徒刑8年、12年，此有89年度偵字第9836號臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書影本附於原處分卷可稽。被上訴人以上訴人等涉案情節重大，嚴重影響教育人員清廉自持形象，依公務員懲戒法第2條及第4條第2項之規定，於89年9月21日移送公懲會審議，並於同年10月17日以府人三字第8909413000號令核予停職處分。該停職處經上訴人乙○○、丙○○、丁○○及戊○○4人循序提起訴願、行政訴訟，分別由行政院人事行政局以90年3月26日90局企字第180308號訴願決定駁回其訴願、原審法院以90年度訴字第3504號判決駁回其訴及本院以92年度判字第63號判決駁回其上訴，而告確定，即有既判力，不得再予撤銷。（二）嗣被上訴人以上訴人涉案刑事部分經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1267號判決無罪，其情節之重大性及對社會之不良觀感已減輕為由，先依上訴人等於92年12月9日之陳情復職，依行政程序法第128條第1項規定重新審酌，而以93年2月23日府人三字第09304369400號函廢止上述停職處分並准予復職，另經被上訴人之教育局同年6月1日北市教人字第09334329400號函補發停職期間之俸給，已依法適當維護上訴人等權益。（三）上訴人原所受停職處分既屬非授予利益之合法行政處分，依行政程序法第122條規定，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，併參酌同法第128條賦予行政機關審酌決定是否撤銷、廢止或變更原處分之權限，暨公務員懲戒法第6條第1項規定，補給其停職期間之俸給。此外別無得撤銷原停職處分之規定，故本件停職處分一經下達，即生其效力，且此合法之停職處分之廢止，係自廢止時起失其效力，並非自始無效，而無撤銷之情事。（四）保訓會86年5月23日86公保字第01116號函釋示略以：「依公務人員保障法第3條第1項及同法第33條（按現行法第102條）規定，各級公立學校編制內人員中，僅『職員』始有公務人員保障法之適用與準用。復查教育人員任用條例第2條及同條例第2章有關各級公立學校校（院）長、教師、職員任用資格之規定，學校職員顯不包括校長在內，公立學校校長尚不得依公務人員保障法請求救濟。」本件上訴人原職公立學校校長或籌備處主任等職務，既非公務人員保障法所得適用或準用之對象，而係依訴願法規定提起訴願，自不得援引上開保障法相關函釋據為主張等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)行政程序法第128條第1項：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」係關於行政程序重新進行之規定，賦與行政處分相對人或利害關係人在有其所定各款情形之一時，有向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分之請求權，而非僅是由行政機關依職權決定之而已，此觀諸同法第129條規定自明。至於申請人於法定期間內之申請，符合行政程序法第128條第1項之要件時，行政機關究是應為「撤銷」、「廢止」或「變更」行政處分，仍應視行政程序重新進行之事由(即因行政程序法第128條第1項之何款情形而重新進行行政程序)而定。查行政程序法第128條第1項第2款發現新證據，如經斟酌可受較有利益之處分，及第3款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之情形，係直接影響行政處分作成時之合法性。行政機關因此等事由而重新進行行政程序，如無同法第129條所稱之「認為原處分為正當」之情形時，行政機關應撤銷行政處分。至同法第128條第1項第1款之具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更，及第2款之發生新事實，如經斟酌可受較有利益之處分之情形，並未直接影響行政處分作成時之合法性，而是因為行政處分作成後，事實狀態發生有利於申請人之變更，致使該行政處分不適於繼續存在，須針對新發生之事實狀態重新作成決定。行政機關因此等事由而重新進行行政程序，如無同法第129條所稱之「認為原處分為正當」之情形時，應廢止或變更行政處分。換言之，因行政程序法第128條第1項第2款發現新證據及第3款之情形而重新進行行政程序者，係對與原行政處分基礎之同一事實作成新決定；因同條項第1款及第2款發生新事實之情形，而重新進行行政程序者，係對與原行政處分基礎事實不同之新事實作成新決定。
(二)上訴人係主張其遭受停職處分所緣由之刑事案件，經臺灣高等法院判決無罪確定，被上訴人撤回其將上訴人移送公務員懲戒案件，請求被上訴人依行政程序法第128條第1項撤銷停職處分。經查上訴人並未明白指明其所主張之事實，係該當於行政程序法第128條第1項之何款之何種情形，而請求被上訴人程序再開。惟其所主張之事實，顯非屬於行政程序法第128條第1項第2款發現新證據及第3款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之情形。又停職處分係屬具持續性效力之行政處分，上訴人其遭受停職處分所緣由之刑事案件，經臺灣高等法院判決無罪確定，及被上訴人撤回其將上訴人移送公務員懲戒案件，係停職處分後所發生之事實。因而得為上訴人請求依據者，乃為行政程序法第128條第1項第1款之具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人之變更之規定。上訴人據此規定請求行政程序重新進行，依照首揭說明，僅能請求廢止或變更停職處分(被上訴人前已廢止該停職處分)，不能請求撤銷停職處分。上訴人向被上訴人請求撤銷停職處分，於法無據，被上訴人予以否准，於法無違，其經訴願程序後提起本件課予義務訴訟，並無理由，應予駁回。原判決認行政處分相對人或利害關係人基於行政程序法第128條第1項之法定事由申請撤銷、廢止或變更者，僅得由行政機關依職權審酌其是否有理由而重為決定，法律見解容有未洽，惟其駁回上訴人之訴，結論相同，仍應認上訴人之上訴無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 劉 介 中法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官 莊 俊 亨