最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第571號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○○共 同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 宇○上列當事人間土地重劃事件，上訴人對於中華民國96年8月28日高雄高等行政法院95年度訴字第489號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣高雄市第48期重劃區原主要都市計畫於44年5月19日公布，劃定為高雄市三民區文小五用地，提供作為被上訴人所屬三民國民小學（下稱三民國小）擴校用地，經奉行政院核准徵收，被上訴人所屬地政處78年4月18日公告徵收，並發放地價補償費在案。嗣因三民國小學區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議公共設施減額使用，以辦理都市計畫變更並實施市地重劃開發方式辦理；由於該重劃區土地總面積約1.3599公頃，土地所有權人共128人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計0.8819公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為57.35%，加上重劃費用負擔
10.15%，合計土地所有權人總負擔比例達67.5%，依據平均地權條例第60條第3項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人120人同意出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符合平均地權條例第57條優先實施市地重劃之規定，被上訴人乃依其所請納入都市計畫通盤檢討，於82年2月18日完成公告「擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定以市地重劃方式辦理整體開發。被上訴人爰於85年編列實施平均地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於86年8月4日以台（86）內地字第8607367號函（下稱內政部86年8月4日函）撤銷徵收及同意減額使用辦理市地重劃，被上訴人於86年9月24日以高市府地發字第23118號（下稱系爭重劃計畫公告）公告重劃計畫書並函知各土地所有權人，重劃計畫書公告30日（86年10月1日至10月30日）期滿確定。上訴人等以被上訴人前述重劃計畫書公告有明顯重大之瑕疵，向被上訴人請求確認該重劃計畫無效，經被上訴人以95年7月31日高市府地字第0950036673號函復並無瑕疵，上訴人遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠先位聲明部分：依內政部86年8月4日函說明三可知，對於系爭土地重劃，須重新確認私有土地所有人之意思，以確認重劃案之土地所有權人確達過半數且其面積超過總面積半數，惟被上訴人未經內政部核定即逕行公告實施，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效；系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，蓋其簽署之「同意書」除筆跡有問題外，其喪失所有權者仍得列入「同意書」之計算人數，顯已違反平均地權條例第60條第3項規定，況且該「同意書」係簽立於78年，而於86年始擬訂系爭重劃計畫公告，依法理雙方意思表示顯因時隔久遠而難認有所合致，由此可見其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效；上開系爭土地重劃計畫公告未依法通知土地所有權人，依行政程序法第110條規定對該土地所有權人不生效力，其致使上訴人等無法於法定公告期間內提出異議，亦屬重大明顯瑕疵而無效，另被上訴人86年10月21日所舉辦之座談會，其簽到名冊格式不一，簽名亦有誤，仍不足以為依法通知之依據，縱上訴人於86年10月27日提出異議，惟上訴人未能即時知悉系爭重劃公告全部內容，致無法就公告之完整內容提出異議，且已無法補正，嚴重損害上訴人等人之權益，其仍屬瑕疵明顯而重大，依法當屬無效；上訴人提出異議後，經當時市長吳敦義進行調處，惟被上訴人未依86年10月27日調處結論（下稱調處結論）修訂重劃計畫書，自屬明顯重大瑕疵，依法應為無效，為此訴請確認重劃計畫公告無效。㈡備位聲明部分：按平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定，若過半數土地所有權人表示反對時，縱非無效，亦應因法定反對而失其效力，再者，原系爭土地重劃計畫書公告，亦於當時市長與上訴人等私有土地所有權人土地分配率之協議結論時失其效力，為此訴請確認重劃計畫公告所形成之法律關係不存在。
被上訴人則以：㈠內政部86年8月4日函釋之審查要點，意在審查本件簽立同意書人數及其所有土地面積之確認，以資判斷有否符合平均地權條例第60條第3項但書之規定，而非在於出具同意書人之是否有參與市地重劃意思之確認。㈡被上訴人當時郵寄地址所憑之依據，乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」內所載地主之住址，縱認原始留存之地主住址已有變更，被上訴人承辦人員未發覺，而仍依變更前之住址郵寄，容或有瑕疵，但能否遽認為重大瑕疵，要非無審究空間。所爭執之「交寄大宗函件執據」，乃被上訴人依市地重劃實施辦法第16條規定，將重劃計畫書之公告通知土地所有權人，而給予土地所有權人陳述意見之機會。上訴人固否認有收到被上訴人前開通知函，唯依上訴人86年10月27日之異議書，可證上訴人等當時已知悉被上訴人前開通知公告之內容，且是日調處結論亦足證明上訴人等已在事後陳述相關意見，顯已符合行政程序法第114條第1項第3款補正程序之規定。㈢調處結論已足徵被上訴人承辦本件市地重劃，確有依平均地權條例第56條第3項規定進行程序，至所載內容，乃土地所有權人就本件市地重劃計畫書所提出之意思，仍需有法源基礎始有實行之可能，倘無法源依據，依法根本無法執行，該反對意見亦無實現可能，被上訴人自無法納入修訂市地重劃計畫書之內容。調處結論(一)涉及都市計畫變更之部分，已經都市計畫委員會審議結果，而維持原計畫，無從依調處結論，重新修改本件已公告之重劃計畫書；調處結論(二)與平均地權條例第60條第1項、第2項規定相牴觸，無法列為已公告重劃計畫書之修改意見；調處結論(三)事涉系爭重劃計畫公告確定後之執行問題，無須列為修改之規範。因此，縱被上訴人未將上開無法源基礎可落實之反對意見，納入修訂市地重劃計畫書之內容，亦難謂有重大瑕疵，而可認定行政處分無效。又被上訴人既不認同上開異議符合平均地權條例第56條第3項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告「重劃計畫書」之意見，當然認定本件系爭重劃計畫公告，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議，而告確定，亦無需就上開「結論」經研擬法律不能之事由，知會上訴人及其他私有土地所有權人。㈣本件土地重劃，乃以撤銷原已完成徵收之48筆土地其中之46筆土地（復因其中有土地分割，而增加13筆土地，合計59筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之46筆土地（含分割所增加之13筆土地）之私有土地所有權人共計126人為依據，是本件78年原徵收48筆之私有土地所有權人，總計私有土地所有權人共計131人，嗣經撤銷其中46筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之469、536地號等二筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有126人。因此，被上訴人辦理本件土地重劃計畫，即以126人為私有土地所有權人之人數，而被上訴人所示120份私有土地所有權人同意書，若依上開126人私有土地所有權人之人數為基準，自超過半數，並無上訴人所質疑未過半數之問題。上訴人固以系爭撤銷徵收土地，因有原被撤銷徵收之土地所有權人未繳回已收之徵收補償金，而主張應於前開126人中扣除。唯查，本件撤銷原徵收土地，未繳回已收之徵收補償金者有42人，且該42人因未繳回已收之徵收補償金，而未回復原所有權人，亦不得列入本件土地重劃之私有土地所有權人之人數，則該42人原所有之土地，因未回復原所有權，仍應回歸已完成徵收之土地所有權歸屬狀態（即回復為「市有」），所以計算參與本件土地重劃之私有土地所有權人數自應扣除該42人，而實際僅剩84人，前開120人所出具之同意書，顯已超過上開84人，無未逾半數之情。㈤行政程序法所謂之「行政計畫」，其法源依據乃行政院就特定目的所制定之單行法規或行政命令，與本件土地重劃事件所依循之平均地權條例及相關之法律規範，其性質即有顯著之不同，因此，上訴人將本件系爭土地重劃事件，歸類為行政程序法所定義之「行政計畫」，自與法未合。又其既主張本件系爭重劃計畫尚不具行政處分之性質，卻又起訴請求確認「行政處分」無效之訴訟，前後矛盾，其主張顯不足採。㈥備位聲明部分：上訴人若就系爭重劃計畫公告認有行政程序上之瑕疵，自可在公告後2個月內，依法提起訴願及後續之行政訴訟，以資救濟，惟上訴人既未依撤銷程序救濟，屆期即告確定，已發生「存續力」，依行政訴訟法第6條第3項之規定，上訴人已不得再提起法律關係不成立之訴訟等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠先位聲明部分：⒈內政部86年8月4日函僅在要求被上訴人確認是否符合平均地權條例第60條第3項但書規定，要非要求被上訴人需重新確認私有土地所有權人之意思，否則該函釋不僅增加法律所無之限制，有牴觸法律規定之違法，再者參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人產生拘束力，若嗣後須重新確認其同意與否之意思，豈非可以反覆為相歧異之意思表示，要與法律秩序安定性及維護交易安全有違。況被上訴人於為系爭重劃計畫公告前，縱確未依內政部上述函釋意旨，於撤銷徵收後立即就原具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始實施該件市地重劃，亦係該公告重劃計畫處分，違反上述法律之規定而得否撤銷之問題，亦顯非行政程序法第111條第7款所定具有重大明顯之瑕疵，而屬無效。⒉依內政部86年8月4日函、本期重劃區內土地所有權人120人同意出具之「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」及78年三民國小興建校舍用地撤銷土地徵收說明書，足徵本件土地重劃，乃以撤銷原已完成徵收之48筆土地其中之46筆土地（復因其中有土地分割，而增加13筆土地，合計59筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之46筆土地（含分割所增加之13筆土地）之私有土地所有權人共計126人為依據，合先敘明。再查本件78年原徵收48筆之私有土地所有權人，依「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計131人，嗣經撤銷其中46筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之469、536地號等二筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有126人。因此，被上訴人辦理本件土地重劃計畫，以上開126人為私有土地所有權人之人數，而依上開120份私有土地所有權人同意書，認依上開126人私有土地所有權人之人數為基準，已超過半數，尚非無憑。縱被上訴人於計算上述同意書時，確將經偽造不實者及喪失所有權者或其它不應計入者仍列入「同意書」之計算人數，亦係公告重劃計畫之處分是否有違平均地權條例第60條第3項規定，得否撤銷該公告處分之問題，因其瑕疵仍非屬前述之重大明顯瑕疵，自難遽認該公告為無效。⒊本件被上訴人所示「交寄大宗函件執據」乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」內所載地主之住址，縱然有誤，重劃計畫公告已公告該函釋內容，並於同年10月21日舉辦高雄市第48期市地重劃區座談會，上訴人等人亦於同年10月27日提出異議並為調處，其程序或方式上之瑕疵，亦經事後給予人民陳述意見機會而補正（即異議），尚難謂因未通知而無法知悉處分之內容，且上訴人所欲達成的重劃內容為其86年10月27日所提出之異議並經調處所達成修訂結論，若無法知悉公告之內容，何以得為異議之主張，可知被上訴人上述重劃計畫公告，縱確未送達上訴人，因上訴人嗣後已知悉其內容，且依法主張其權益，其權利並未因而受不利之影響。且縱認為其行政行為有所瑕疵，亦應屬非重大明顯之瑕疵，被上訴人上述重劃計畫公告並不因之而無效。⒋經被上訴人內部研究調處結論結果，認該結論因無法源依據，無法執行，且被上訴人既不認同上開上訴人陳情異議符合平均地權條例第56條第3項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告「重劃計畫書」之意見，認定本件原公告之「重劃計畫書」，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議而告確定，且就上開「結論」經研擬法律不能之事由，未知會上訴人。是以上訴人主張被上訴人之系爭重劃計畫公告有重大明顯瑕疵而為無效云云，均不足採。上訴人先位之訴為無理由，應予駁回。㈡備位聲明部分：按平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定，當私有土地所有權人表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，對土地所有權人提出而未採納之意見應說明不能採納之理由，並於核定結果公告實施後，將不能採納之理由函復異議人。此規定僅能說明，如不採納應說明不能採納之理由，並函復於異議人，此屬行政程序法第114條第1項第2款「必須記明之理由已於事後記明者」，屬得補正之瑕疵，而此得補正之瑕疵屬中度及輕度瑕疵，在於未補正此瑕疵時，上訴人則得撤銷該瑕疵之行政處分，未撤銷前，並非當然無效，亦非使原公告失其效力，是以上訴人主張按平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定，若過半數土地所有權人表示反對時，縱非無效，亦應因法定反對而失其效力，再者，原系爭土地重劃計畫公告，亦於當時市長與上訴人等私有土地所有權人土地分配率之協議結論時失其效力等云云，自屬誤解。另提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，有行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。故若上訴人主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，然其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即非適法等由，因而駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人於原審一再堅稱被上訴人提出之同意書多屬偽造，並未有過半數土地所有權人出具同意書，且被上訴人公告重劃計畫書，亦未依法通知土地所有權人，重劃計畫更因公告期間內有土地所有權人過半數異議而未確定，原判決對該同意書之有效及重劃計畫公告之送達有效之認定，與卷內證據不符。㈡系爭重劃計畫公告於公告期間內因絕大多數土地所有權人表示反對，系爭重劃計畫並未確定，不生行政處分效力，嗣被上訴人依法調處達成修訂結論後卻未依法修訂重劃計畫書重行報請內政部核定（此時重劃計畫始告確定）後公告（此時始生行政處分效力），則系爭市地重劃公告顯因法定反對而未確定，不生行政處分效力，自屬無效。乃原判決不察，竟認該經法定反對之系爭重劃計畫公告仍有行政處分效力，有判決不適用法規或適用不當之違法。㈢本件內政部86年8月4日函係附條件核准辦理系爭土地重劃，被上訴人既未履行「重新確認土地所有權人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其條件未成就，依法自不生核定之效力，系爭土地重劃自亦因未獲內政部核定而確定無效。原判決認定縱有違反，亦非重大明顯瑕疵而屬無效，核與平均地權條例第56條第2項、市地重劃實施辦法第14條第1項及行政程序法第111條規定相悖。又系爭重劃計畫公告既經內政部為上開附條件核定後，被上訴人未依法通知土地所有權人，依法對上訴人等土地所有權人亦屬無效。原判決認為縱使有此瑕疵，亦非重大明顯而屬無效云云，亦有判決不適用法規或適用不當之違法。㈣系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違反平均地權條例第60條第3項規定，則系爭土地重劃公告亦屬無效。原判決認為同意書縱有偽造不實等致違反平均地權條例第60條第3項規定，亦非重大明顯瑕疵，難認無效云云，有判決不適用法規或適用不當之違法。又系爭重劃計畫公告縱非無效，亦已因過半數土地所有權人表示反對而失效不存在。原判決認為此瑕疵係得補正之瑕疵，並非無效，亦非使原公告失其效力云云，亦有判決不適用法規或適用不當之違法。㈤上訴人等先位聲明係請求確認行政處分無效，依法僅須遵行行政訴訟法第6條第2項規定之先行程序即可提起，不受同法條第3項規定限制。至於備位聲明雖係確認公法上法律關係不存在之訴訟，惟上訴人等係主張行政處分已失效，依法無從就已失效之行政處分提起撤銷訴訟，顯已不得提起撤銷訴訟，自亦無同條第3項規定之限制。是原判決認上訴人等提起本件備位訴訟，違反行政訴訟法第6條第3項規定云云，顯有違誤云云。
五、本院按：㈠行政處分具有重大明顯之瑕疵者，為無效，行政程序法第111條第7款定有明文，而判斷行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，以依一般具有合理判斷能力之人之認識能力決定之，亦即以普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。經查，被上訴人以原奉准徵收之三民國小用地，因都市計畫變更撤銷徵收及擬具第48期市地重劃計畫書（草案），於86年7月12日以高市府地五字第14667號函報請主管機關內政部核定，經內政部86年8月4日函准予辦理在案，雖內政部上該核准函說明三記載：「．．．請依本部86年5月23日台（八六）內地字第8604873號函說明二（二）之規定，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃」等語，然內政部受理被上訴人所呈報之市地重劃案，其審酌之重點，在於是否符合法令規定，至於實際上重劃區內土地所有權人簽立同意書之人數及所有土地面積，係主辦機關之權責，因此，內政部上揭函之意旨，在於提醒被上訴人應注意法令之規定，並無以上述所載作為核准之條件，此觀之該函主旨未附加任何條件即明，上訴人主張內政部上該函係附條件核准辦理系爭土地重劃，被上訴人未履行「重新確認土地所有權人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其條件未成就，依法自不生核定之效力云云，尚不足採。又本件土地重劃，依原審確定之事實，係以撤銷原已完成徵收之48筆土地其中之46筆土地（復因其中有土地分割，而增加13筆土地，合計59筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之46筆土地（含分割所增加之13筆土地）之私有土地所有權人共計126人為依據，再查本件78年原徵收48筆之私有土地所有權人，依「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計131人，嗣經撤銷其中46筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之469、536地號等二筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有126人。因此，原審以被上訴人辦理本件土地重劃計畫，以上開126人為私有土地所有權人之人數，而依卷附120份私有土地所有權人同意書，認依上開126人私有土地所有權人之人數為基準，已超過半數，即非無據，縱該同意書或有不實者，此乃是否違反平均地權條例第60條第3項規定，而得撤銷系爭重劃計畫公告處分之問題，非屬前述之重大明顯瑕疵，尚難遽認系爭重劃計畫公告為無效等情，業於判決理由內詳為論述，經核並無不合。㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認利益之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項、第3項分別定有明文。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，當事人如怠於提起訴願或撤銷訴訟，於行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設，自不許當事人提起撤銷訴訟。又關於「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟」，因此，提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，仍有行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。又查行為時平均地權條例第56條第3項規定：「在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，土地所有權人不得再提異議。」足見該條項所「表示反對者」，係指合乎法定人數之土地所有權人反對「重劃計畫書」之內容而言，若與該「重劃計畫書」內容無關者，不生異議之效力。經查，系爭重劃計畫書公告之公告期間為86年10月1日至10月30日止，雖上訴人及其他私有土地所有權人以被上訴人規劃第48期市地重劃，渠等權益受損為由，共同於86年10月27日提出「異議書」，建請被上訴人撤銷第48期市地重劃，改由地主自行辦理市地重劃或辦理都市計畫將該原文小五用地變更為住宅區或商業區等情，核其異議之內容，均屬針對本件市地重劃所依據之「都市計畫」及「都市計畫變更案」所表示之異議，並非針對系爭「重劃計畫書」內容為具體之異議，依上揭說明，尚難認上訴人之異議符合行為時平均地權條例第56條第3項之規定，自不因當時市長於同日會見相關異議之土地所有權人，並達成結論：「（一○○○區○○○○○路地下化後將成為市中心重地，請本府工務局都市發展處研議將住宅區變更為商業區或提高容積率，並提請都委會審議，俾利土地高度使用。（二）公有土地原則上以78年徵收前登記為公有之土地，全部調配予公共設施；78年徵收後之公有土地，則參與計算負擔分配土地。（三）有房屋無地居民之安置問題，請本府國宅處、研究、國宅配售事宜，以解決其居住問題。」等情，即認「重劃計畫書公告」已失效，上訴人上述主張，仍不足採信。從而，上訴人以「重劃計畫書公告」失效，提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，亦屬無據。㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬無據。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 本 仁法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 郭 育 玎