最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00062號上 訴 人 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 易定芳 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺北高等行政法院94年度訴字第703號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、上訴人之前手天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）於民國89年9月25日以「晶工及圖JIN KON」商標，作為其註冊第138578號「弘正有限公司標章（二）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用濾油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第979285號聯合商標（依92年11月28日施行商標法第86條第1項規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標；下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示），91年11月11日經被上訴人核准該商標移轉註冊於上訴人。嗣參加人於92年4月30日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，檢具註冊第19747
8、316954、423079、449473、456995、689137等號商標，對之申請評定，經被上訴人審查，乃據註冊第197478為評定之商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示），以93年8月19日中台評字第920146號商標評定書為「第979285號『晶工及圖JIN KON』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷。」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
貳、上訴人上訴意旨略以：（一）參加人森泉企業股份有限公司之「晶工」商標從未使用於廚具商品，相關清費者對其毫無認識，而且廚具商品之「晶工」商標一直以來係由上訴人使用，並建立商品信譽，由此可證，廚具商品的相關業者及消費者透過「晶工」商標所認識的來源、主體就是上訴人公司，因此上訴人當然依法有權在廚具相關商品申請註冊「晶工」商標，足見系爭「晶工」註冊商標在正常使用的情況下不會發生有致相關消費者混淆誤認之虞。另上訴人之前手荃欣股份有限公司 (以下稱荃欣公司）代銷晶工公司飲水機系列產品及其耗材、自銷、廚房器具之系列產品及其耗材有統一發票及相關文件233紙可稽，荃欣公司股東與晶工公司有20%股權之商標作價及新台幣480萬元之商標有償取得共計1,080萬元，相較森泉公司拍賣取得商標註冊數達35件，顯與上訴人之高價取得廚具領域之商標註冊數之價值較森泉公司為高。另晶工公司從89年起即由天鋐公司代銷產品，足見雙方在行銷市場不會使消費者混淆。惟原審判決就上開有利於上訴人之使用證據及事實，並未斟酌及此，亦未說明其何以不採之理由，自屬判決不備理由。（二）原審上訴人提出之94年6月27日證明書業經公證，依法當推定為真正，況被上訴人對其真正亦不爭執，自堪信為真正，可證系爭商標應受商標法第23條第1項第13款但書規定之保護。惟原審認為該證明書難以採信，自屬判決理由矛盾，有判決當然違背法令之情。另上訴人已自荃欣公司清算帳表中發現本案關鍵證物，除有商標權利移轉書外，尚有荃欣公司變更登記事項卡及股東登記表，足證晶工公司於民國94年間之公證文書內容確與上開證物相符。按上所述，原審採其證據自有違行政訴法第134條利害關係人自認之限制及同法第135條規定。（三）「晶工及圖JIN KON」商標原本為晶工公司單獨所有。晶工公司先於83年底將「晶工及圖JIN KON」商標，經被上訴人核准登記註冊號第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號共7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，在輾轉由上訴人取得。其他之據爭商標因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，致「晶工及圖JIN KON」商標圖樣因申請指定使用項目不同，分屬不同商標註冊登記號，由上訴人與參加人享有。故上訴人將「晶工及圖JIN KON」商標圖樣擴大使用，進而持以向被上訴人申請註冊登記下，系爭商標與據爭商標在商標圖樣上構成相同與近似。從而系爭商標與據爭商標在商標圖樣完全相同下，造成消費者之誤認混淆之虞，無法避免。系爭商標申請註冊登記，係依修正前商標法第22條聯合商標制度辦理，在雙方皆合法取得「晶工及圖JIN KON」商標圖樣使用權下，原審法院以修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款，及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標以為本案系爭商標應否註冊之判斷基準且唯一基準。執此判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定。（四）依現行法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第13款適用之餘地。且天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據以評定之商標專用權人晶工公司之同意，本件應有修正後第23條第1項第12款及第13款但書規定之適用等語，求為判決廢棄原判決併撤銷原處分與訴願決定或發回臺北高等行政法院。
參、被上訴人未提出答辯狀。
肆、參加人參加意旨略以：上訴人不法取得晶工商標又利用行政訴訟程序尚未確定期間，大肆傾銷載有「晶工JIN KON及圖」商標之產品，致市場及商標消費秩序嚴重混淆，消費者對於瑕疵品亦誤認為參加人產品，故對於參加人及消費者皆已產生不良影響甚巨等語，資為抗辯。
伍、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係由中文「晶工」、外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪之設計構圖所組成，而據以評定商標係由中文「晶工」所構成，兩者相較皆有相同之中文「晶工」，且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON」，發音近似中文「晶工」，二者在外觀、觀念及讀音上近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認，應屬構成近似之商標，此點亦為上訴人所不爭。又系爭商標雖於92年9月將其指定使用之「排油煙機、電爐」商品刪除，惟其減縮後之熱水器、熱水爐、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、熱水器之爐火調整器、熱水器金屬外殼、烤爐、壁爐、爐灶、烤肉爐、快速爐、瓦斯爐、瓦斯點火器、瓦斯爐開關、煤油爐、煤氣爐、排油煙機金屬外殼、烤箱、烤盤、電烤箱、蒸烤箱、瓦斯烤箱、電子微波箱、食品保溫箱、食品加熱箱、微波爐、電磁爐、電保溫爐、電磁爐傳熱導盤、油煙機用濾油網、微波爐蓋套、烤肉用旋轉鐵叉、爐架、電子點火槍等商品，與據以評定商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機等商品相較，二者皆為家用廚房、衛浴用品或其附屬器具依一般社會通念及市場交易情形，兩商標指定使用之商品應屬類似商品。另據上訴人檢送之註冊證影本、上訴人之公司簡介和產品介紹資料影本、商品型錄影本、上訴人之前手天鋐公司之簡介和其產品介紹傳單影本、各大網路搜尋引擎檢索「晶工牌」商標的結果表列影本等證據資料觀之，其尚無法證明與89年9月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關連，更不足據以證明二造商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉。另查上訴人於本案評定階段答辯稱「答辯人（即上訴人）的免費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題．．．」云云，足見二造商標之實際使用上，已造成一般消費者混淆誤認。故衡酌二造商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，客觀上，應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
陸、本院按：
一、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。又「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」復為現行商標法第91條第1項所明定。
二、原判決關於系爭商標與據以評定商標構成近似，兩商標指定使用之商品應屬類似商品，二造商標之實際使用上，已造成一般消費者混淆誤認。故衡酌二造商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，客觀上，應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事之事實，以及上訴人所主張參加人之「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭瓦斯、廚具商品銷售販賣於各大廚具專賣店或瓦斯器材行不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對二造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨所主張不致相關消費者混淆誤認之虞云云，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
三、另按現行商標法第23第1項第13款但書規定：「．．．但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」此但書規定之「該註冊商標或申請在先之商標所有人」，應係指該申請案申請註冊時據爭之他案申請在先商標所有權人而言。上訴意旨雖爭執其於原審所提據以評定商標原專用權人晶工公司分別在94年6月27日書立證明書暨特別在94年11月11日書立證明書並公證之真正云云，惟查，原判決關於晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明上訴人前手天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。另查，上訴人之前前手荃欣公司雖曾與晶工公司所訂立商標權利移轉書，約定將晶工公司為商標權人之多數「晶工及圖JIN KON」商標，其中經被上訴人核准登記註冊號第13857
8、201410、423079、456995、684324、687350、809542號共7個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，此有商標權利移轉書（上證1）可稽，嗣上開7商標權輾轉由上訴人取得，本件即係上訴人之前手天鋐公司89年9月25日以系爭「晶工及圖
JIN KON」商標，作為其中上開移轉取得註冊第138578號「弘正有限公司標章（二）」商標之聯合商標。但本件據以評定之商標係註冊第197478（正審定號為138577號），係因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人森泉公司拍賣取得，此為兩造所不爭之事實。依上開事實，核對系爭商標與據以評定商標聯合商標及正商標註冊號，二者不只為不同之商標，更分屬不同正商標，自無從以上開晶工公司曾將其中7商標專用權轉與訴外人荃欣公司之事實推認已經同意系爭商標申請註冊。上訴意旨主張：天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據以評定之商標專用權人晶工公司之同意，本件應有修正後第23條第1項第12款及第13款但書規定之適用，並非可採。
四、再按系爭商標註冊時商標法（即86年5月7日施行商標法）第22條第1項固規定：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」聯合商標與正商標僅係同屬一人之數項商標，聯合商標雖從屬於正商標，於正商標移轉時，應一併為之（系爭商標註冊時商標法第29條文規定），聯合商標制度，固在擴大保護正商標以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認，然而他人之註冊商標或著名商標等同應保護，聯合商標係因目的或形態而與正商標不同，其本身仍為商標，聯合商標之註冊申請係獨立之申請事件，該聯合商標本身如有商標法規定之各項不得申請註冊之事由，仍不得申請註冊。是申請註冊為聯合商標而有違反修正前商標法第37條各款等商標註冊要件規定，而不得註冊者，仍不應核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異，聯合商標申請註冊要件之審查，及是否違反商標註冊要件，仍與一般商標申請註冊之審查相同。玆因上開商標法之聯合商標制度施行，企業大量申請聯合商標，衍生主管機關審查實務之困擾，基於聯合商標之功能有限，並參考英日等國立法例，乃修法廢除聯合商標（參照現行商標法修正草案總說明第13點），並於現行商標法第86條第1項規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）施行前，已註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章，自本法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標或標章；其存續期間，以原核准者為準。」是無論商標法就聯合商標制度廢除前後，聯合商標之申請註冊，均與一般商標申請註冊之審查相同。原審以修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款，及相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標作為本案系爭商標應否註冊之判斷基準，並無違誤，上訴意旨謂系爭商標已有正商標存在，可不經商標要件之審查，即得註冊為聯合商標，原判決仍執一般商標註冊之判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定云云，並非可採。
五、末按系爭商標註冊時商標法第21條第2項規定：「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。」92年11月28日修正施行之現行商標法係將該條移列為第29條第1項並作文字修正為：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。」商標權之範圍仍為註冊指定之商品或服務為限，判斷是否屬前引系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23第1項第13款本文規定之「他人同一商品或類似商品之註冊商標」、「他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，均係以商標權範圍為準，並不因商標法修正前後而有異。至於92年11月28日修正施行現行商標法新增第36條規定：「移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。」係因商標法修正後，商標權可指定跨類商品或服務（現行商標法第17條第3項），並可分割商標權（現行商標法第21條），又可自由移轉，若商標移轉之結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，而予以規定，其違反之效果係則以修正條文第57條第1項第3款商標廢止規定之（參照現行商標法36條修正立法理由）。
殊與申請註冊要件之混淆誤認之虞無涉，自難以現行法第36條推論相同或近似商標指定於同一或類似之商品或服務申請註冊時，無新商標法第23條第1項第13款適用。上訴意旨主張：依現行法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第13款適用之餘地云云，殊非可採。
六、綜上所述，上訴論旨，所執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
書記官 吳 玫 瑩