最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第666號上 訴 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林春榮律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 乙○○○
丙○○即玉珍齋共 同訴訟代理人 邵瓊慧律師
蘇儀騰律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺北高等行政法院94年度訴字第1732號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國91年2月5日以「玉珍齋」服務標章（下稱系爭商標），作為其註冊第188386號「玉珍齋」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第189037號聯合服務標章。嗣參加人於92年9月5日以系爭商標有違當時商標法第77條準用第37條第7款及第11款之規定，對之提起異議，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，經被上訴人依商標法第86條第2項及第89條第1項規定，將系爭商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原審法院命參加人獨立參加本件訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠商標與商號係不同概念，據爭之玉珍齋商標與玉珍齋商號更屬不同主體，被上訴人卻將二者視為同一，並將商號之相關事實，與論理法則有違。㈡參加人申報據爭商標價值僅新臺幣10,000元，顯見參加人等自認據爭商標價值不高；又據爭商標係77年5月始獲註冊，註冊迄今僅10餘來年，且無任何廣告，再者據爭商標原所有權人僅在鹿港有一家獨資商號，每月營業額僅數萬元，故據爭商標顯不符「著名商標或標章認定要點」第5點規定，未達著名程度，且玉珍齋有商號與商標問題，報章報導大部分為商號，對於商標部分較少，不足認定為著名。㈢系爭商標與據爭商標指定使用之商品類別迥然不同，蓋據爭商標指定使用於第24類各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等商品上，而系爭商標則係使用於第4類之食物冷凍處理等服務上，二者性質並不相同。㈣據爭商標專用權人黃森榮於79年為使家族企業多元化經營，囑長媳甲○○以個人名義設立鹿港泰豐堂緊鄰玉珍齋商號本舖以系爭商標開設便利商店，足證據爭商標所有人黃森榮生前確曾同意上訴人之前手使用玉珍齋作為服務標章，因此實無違反修正前商標法第37條第7款之規定。嗣後，鹿港泰豐堂欲擴大經營，於同地點改制成立為上訴人公司，並以甲○○為代表人，與玉珍齋本舖不但比鄰而處，且上訴人前手自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，與據爭商標併存10餘年，實無造成公眾混淆誤認之虞等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人為異議駁回之處分。
三、被上訴人則以：㈠系爭商標圖樣中文「玉珍齋」，與據爭商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。㈡「玉珍齋」商號於59年5月7日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據爭商標於77年5月16日由黃森榮取得註冊商標權，嗣於88年5月19日向被上訴人申請商標移轉登記予參加人乙○○○，迄今亦有10餘年之歷史，復參臺北高等行政法院90年度訴字第5445號判決、本院93年度判字第155號判決內容，堪認據爭商標於系爭商標91年2月5日申請註冊時已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。㈢系爭商標指定使用於食物烘烤處理等服務，係對食物提供烘烤處理等服務，與據爭商標知名之糕餅等商品，亦需經烘烤等處理程序，其服務與商品間具關聯性。㈣上訴人既係另一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂係上訴人之前身。上訴人以系爭商標註冊使用於食物烘烤處理等服務，不僅權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且系爭商標所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，而認定上訴人以系爭商標註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠據爭商標已臻著名之依據，係審酌不同報章於不同時間就據爭商標廣泛之報導以作為基礎。至於玉珍齋商號於88年5月移轉據爭商標其申報營業額與其事實上之營業情形是否符合，核屬另一稅捐核課問題。又上開媒體報導係由各別不同種類報紙、書籍之主動報導，且均在本件異議案發生前數年，自屬具有其客觀性，而得作為系爭案著名之證據資料。至於上訴人指其使用「玉珍齋」為表彰商品之標章多在88年之後，如係作為商標使用，核屬另案判斷該等商標是否授權合法使用問題，並不影響據爭商標已臻著名之判斷。故本件依前揭不同報章媒體之廣泛報導已足認定據爭商標於系爭商標於91年2月5日申請時已臻著名。㈡縱認據爭商標專用權人黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。上訴人係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，前述黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭商標。㈢又上訴人自鹿港泰豐堂商號即甲○○所移轉取得之註冊「玉珍齋」服務標章，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認上訴人亦可以系爭商標申請註冊於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，否則上訴人如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱之範圍將大受限制，已失對據爭著名商標保護之立法本旨。㈣前揭商標法第37條第7款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足。如認上訴人與據爭商標權人均可使用「玉珍齋」商品於同一或類似商品或服務，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟上訴人與據爭商標專用權人為不同之權利義務主體，且上訴人就註冊於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，亦無併存使用多年之事實，可認無致公眾混淆誤認之虞者。㈤再者，系爭商標指定使用於食物烘烤處理等服務，係對食物提供烘烤處理等服務，與據爭商標知名之糕餅等商品，通常需經烘烤等處理程序，其服務與商品間亦具關聯性，客觀上自有使相關消費者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。綜上所述，衡酌據爭商標既已臻著名，且系爭商標與據爭商標皆有相同之中文「玉珍齋」，具有相當程度之近似，復指定使用於具有高度關聯性之商品與服務，且據爭商標於糕餅等食品上已為著名之商標，則系爭商標之註冊，客觀上自有使相關消費者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文規定之適用；上訴人所訴，核不足採，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。又服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。又所謂「有致（相關）公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使（相關）消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
㈡原判決關於系爭商標與據爭商標相較，二者均有引人注意之
相同中文「玉珍齋」，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標，上訴人之系爭商標與參加人之據爭商標指定使用之商品類別屬類似商品服務，有引起混淆誤認之虞，另據以異議商標為著名商標之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。上訴意旨雖謂：原審就據以異議商標是否屬著名商標之認定，有判決不備理由、不依卷內事證認定事實及違反論理法則與證據法則之違法云云；惟查原判決於理由中所為據以異議商標為著名商標之認定，係屬原審所為證據取捨及事實認定之職權行使，經核於法既無違誤，亦無理由不備及不依卷內事證認定事實之違法，更無違反論理法則及證據法則；上訴論旨所指各點，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由。再者，行政訴訟應自行認定事實，不受民、刑事判決認定事實之拘束，本件據以異議商標係著名商標，原審業已自行審認甚詳，且無理由不備或不依卷內事證認定事實之違法，上訴意旨以：系爭商標係乙○○○以偽造文書之方式而向被上訴人申請登記，已由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查中，原審未職權調查自有理由不備之違法云云，亦非可採。
㈣又前引修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法
第23條第1項第12款所規定構成要件之「著名商標」認定時點，應以申請時為準，此就商標申請註冊程序，乃解釋上當然，實務上在商標法修正前已以申請時作為判斷時點（參見現行商標法第23條第1項條文修正理由），現行商標法第23條第2項更以明文規定之。據爭商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準，原判決業已載明：「於系爭商標91年2月5日申請註冊前，參加人等據以異議之『玉珍齋』商標已為著名商標。」等項，顯然原判決係以系爭商標91年2月5日申請註冊為時點，認定據以異議商標為著名，縱原審雖有於判決中誤載「迄今」之文句，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當。
㈤至上訴人以其已於95年7月16日，在臺灣高等法院臺中分院9
5年度智上字第11號排除侵害事件中，對於本件參加人乙○○○提起反訴，請求「確認註冊第400680號玉珍齋商標為非著名商標」，乃依行政訴訟法第177條第1項規定，請求裁定停止本件行政訴訟程序乙節，本院另以裁定駁回其聲請。
㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 小 康法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 王 史 民