最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第691號上 訴 人 甲○○○
乙○○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○共 同訴訟代理人 午○○被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 辰○○被 上訴 人 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 巳○○上列當事人間徵收補償事件，上訴人對於中華民國96年1月30日高雄高等行政法院95年度訴更一字第18號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第3項部分暨該部分訴訟費用均廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人高雄縣政府對於上訴人請求就高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分，應依本判決之法律見解另為處分。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人高雄縣政府負擔；駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、坐落高雄縣○○鄉○○段747、748地號土地上未辦建物所有權第一次登記之地上物（即門牌編號：高雄縣○○鄉○○路○○○○○號、794-2號及794-3、794-4號等4棟建築物）原分別為黃振明、上訴人辛○○、上訴人寅○○所有（註：794-1號房屋為黃振明所有、794-2號房屋為上訴人辛○○所有、794-3、794-4號房屋為寅○○所有。黃振明於民國（下同）84年1月25日死亡，遺產由黃立昌、甲○○○、乙○○○、丙○○及丁○○等人繼承；嗣黃立昌於90年5月26日死亡，其遺產復由戊○○、庚○○及己○○等3人繼承）。被上訴人高雄縣鳥松鄉公所（下稱鳥松鄉公所）前於77年間為辦理澄清○○○區○○○號道路闢建，經被上訴人高雄縣政府（下稱高雄縣政府）報奉臺灣省政府77年9月23日府地4字第158009號函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及地上物，並經高雄縣政府分別以78年1月31日府地權字第14541號公告徵收其土地及78年6月7日府地權字第748021號公告徵收地上物，並於80年6月9日將坐落748地號道路用地上之地上物部分拆除完竣。其中關於補償費部分因土地所有權人（黃振明、辛○○、寅○○等人）以其補償款項不符拒絕領取，而經高雄縣政府將該補償費提存於臺灣高雄地方法院，且受取人已分別於80年7月13日及6月10日領取完畢在案。另鳥松鄉公所於82年間依據行政院核定「加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫」為辦理澄清○○○區○○○號道路綠地用地開闢工程，經高雄縣政府報奉臺灣省政府82年5月11日府地第2字第162402號函（下稱臺灣省政府82年5月11日函）准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物，並經高雄縣政府以82年5月13日府地權字第77363號（下稱高雄縣政府82年5月13日函）公告徵收長庚段747地號土地，其中關於補償費部分因土地所有權人（黃振明、上訴人辛○○、寅○○及卯○○）以其補償款項不符，拒絕領取，而經高雄縣政府將該補償費提存於臺灣高雄地方法院）。至坐落747地號土地上之系爭建物，因高雄縣政府根據鳥松鄉公所查報其係屬違章建築之資料，故不再予以補償，並責由其所屬建設局於83年9月22日將其拆除完畢，嗣上訴人甲○○○以長庚段747地號土地上之系爭建物未獲補償，並遭高雄縣政府以違章建築強制拆除，乃於91年3月28日向高雄縣政府提出陳情，經高雄縣政府以91年4月3日府地權字第0910054538號函（下稱原處分91年4月3日函）請建設局依權責辦理，並副知甲○○○。
而上訴人等人於91年4月29日復向高雄縣政府申請發給徵收補償費及損害賠償費等，經高雄縣政府以91年5月7日府地權字第0910080313號函（下稱原處分91年5月7日函）復略以，上訴人等人既已向民事法院提起國家賠償訴訟，自應俟司法判決確定後依法處理等語。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定不受理，上訴人仍不甘服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：高雄縣政府前因執行徵收長庚段748地號土地而將其上之建物即門牌編號高雄縣○○鄉○○路○○○○○號、794-2號及794-3、794-4號等房屋一併徵收，並於實地丈量後，將坐落於長庚段748地號土地上之建物分割及拆除完竣。至拆除後賸餘坐落長庚段747地號土地上之系爭建物，經原所有權人黃振明等人向鳥松鄉公所申請門面整修，並獲其於80年7月8日同意，核准整修房屋，截至鳥松鄉公所查報系爭建物為違章建築之期間，僅相隔1個月餘，照常理推算，上訴人1個月餘根本無法完成整修，鳥松鄉公所顯然偽造文書。另系爭建物會造成餘屋之事實，乃因被徵收並被高雄縣政府拆除同段748地號土地上建物之結果，故該747地號上之餘屋，尚非違建，僅係就該餘屋整修門面，則該建物亦屬合法而非違建。然高雄縣政府嗣後卻根據鳥松鄉公所偽造之違章建築查報單，認該系爭建物屬違章建築，並於違法徵收長庚段747地號土地後，而強行將其拆除。又高雄縣政府先後徵收長庚段748、747地號土地，均未對系爭建物辦理補償，損害上訴人等之權益至鉅；依臺灣省政府82年5月11日函核准徵收函記載其徵收標的包括同段747地號土地及其上之建築改良物，但上訴人迄今均未受補償。復按高雄縣政府於徵收上訴人土地後，以之設置加油站或販賣咖啡營利，均屬違法圖利之行為，為此請求撤銷訴願決定及原處分（即原處分91年4月3日函、原處分91年5月7日函），並命高雄縣政府應就上訴人被徵收之高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分，另依法應補償上訴人系爭建物之補償費、營業損失補償費、人口遷移之補償費及精神損害（金額詳如原判決聲明所示），並均自高雄縣政府於83年9月22日拆除上訴人等系爭建物起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人高雄縣政府則以：㈠上訴人壬○○、癸○○、子○○、丑○○及黃秋雄並非本件系爭土地之所有權人或他項權利人，所稱渠等為所有權人之家眷，長期居住於被徵收土地上云云，依本院85年度判字第1699號判決意旨，顯屬當事人不適格，要難謂渠等與本件有法律上利害關係，得以自己名義對本件提起訴訟。㈡土地法第227條規定，本件自臺灣省政府82年5月11日函核准徵收土地，並交高雄縣政府82年5月13日函公告，上訴人如不服核定徵收補償之處分，自應依通常程序提起訴願、行政訴訟，逾期該徵收補償之處分即歸確定。而上訴人於91年3月28日始再向高雄縣政府提出補償請求，顯逾法定不變期間。再者，系爭建物徵收補償，早於77年鳥松鄉公所辦理澄清○○○區○○○號道路工程用地，徵○○○鄉○○段○○○○號土地時，已全部補償。又上訴人請求人口遷移費及營業損失乙節，本件徵收時並無相關法令有該項補償項目，自不得再予補償。㈢高雄縣○○鄉○○段○○○○號道路用地之徵收補償費，於78年間依法發放完竣，上訴人並已領取補償費，但上訴人等於79年5月18日陳情指稱地上物只補償748地號道路用地上之部分，747地號土地範圍內之賸餘建物，亦應一併列入補償，惟鳥松鄉公所嗣後曾更正補償之建築物面積係含括748地號土地上之建物及747地號土地上賸餘建築物之總面積，對照地籍測量圖，該4戶建物所佔747地號、748地號土地範圍面積約250平方公尺，與鳥松鄉公所更正後補償建物1層所佔面積250平方公尺乃相吻合；又依地價補償清冊所載，同段748、747地號土地面積分別為225及178平方公尺，合計403平方公尺；另建築物補償清冊及建築物更正補償清冊亦有記載受補償建物一樓面積合計
394.31平方公尺上訴人主張系爭建物未受補償云云，顯與事實不合。另對照澄清湖特定區60年2月地形測量圖計算建物面積，亦相吻合，上訴人要求增加補償費，拒領已發放之補償金，高雄縣政府已將上述補償費以80年度存字第1023、10
24、1025、1026號提存於臺灣高雄地方法院。㈣上訴人於748地號土地上道路闢建完成後，又將747地號土地上已補償未拆除之賸餘部分建物重新改建或整修，又鳥松鄉公所80年7月8日之發函，僅係同意其整修門面，非同意上訴人「就地整建」。高雄縣政府所屬建設局並發函通知上訴人等人立即停工，上訴人不聽勸止，繼續施工，鳥松鄉公所遂依法查報違建，高雄縣政府建設局則開具違章建築拆除通知單在案。上訴人逕自違法強行整建，實無信賴保護原則之適用，是以本件依土地法第215條第3款規定，不予就擅自重建之違建物再行辦理地上物徵收補償並無不合。至於○○鄉○○段○○○○號土地徵收補償費因上訴人未依通知時限內領取，高雄縣政府亦以83年度存字第812、813、814、815號提存臺灣高雄地方法院。至747地號上賸餘之建築物○○○鄉○○路794、794-1、794-2、764-3號等4戶），於78年徵收748地號地上物已併同補償有案，當不得重複再予補償等語，資為抗辯。
四、被上訴人烏松鄉公所則以：㈠上訴人於79年5月18日陳情指稱地上物只補償748地號道路用地上之部分，另747地號土地範圍內之剩餘建物亦應一併列入補償，經鳥松鄉公所第2次查估補辦更正為2,061,228元，故更正補償後之建築物應包括747地號土地上剩餘建築物在內。申言之，高雄縣政府於80年間雖然先行拆除748地號道路用地上之建築物，然因747地號土地上剩餘之建築物（即系爭建物）不及原面積之3分之1，無法正常使用，所以該次地上物補償已併同將747地號土地上所剩餘之建築物補償有案，當不得重複再予補償，故鳥松鄉公所雖於82年間辦理徵○○○鄉○○段○○○○號公共設施用地（綠地），但基於對該747地號土地上之系爭建物於同段748地號徵收時已為補償，不再做補償，應無違法，上訴人等主張，顯有誤解。㈡系爭建物之原所有權人在高雄縣政府於80年間將748地號土地上之建築物拆除後，雖就坐落747地號土地上剩餘之建築物向鳥松鄉公所申請整修，惟因其重新整建不符規定，高雄縣政府曾發函通知系爭建物之所有權人，請其立即停工，上訴人不聽勸止，繼續施工，鳥松鄉公所依法發函查報系爭建物為違建，並由高雄縣政府建設局將系爭建物拆除，鳥松鄉公所依法行事，並無不法等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠高雄縣政府前後二次辦理徵收，均經報奉臺灣省政府核准，並依一定程序辦理公告及補償事宜，難謂有違法徵收之情形。上訴人指高雄縣政府於未經呈報中央政府機關核准徵收前，即於80年7月11日以府建土字第101674號函違法徵收長庚段747地號土地云云，顯與事實不符。㈡「修復門面得免申請就地整建，由修復人自行沿拆除面，按拆除賸餘之建築物高度修復之，依法須設置騎樓者，並應將拆除賸餘之建築物依該縣（市）都市計畫區騎樓設置標準設置騎樓。」「未經核准擅自整建或未依照核准圖樣施工者，依建築法第八十六條第一款規定或其他有關法令規定辦理。」分別為行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條、第12條所明定。故拆除賸餘之建築物若僅為門面之修復，因不涉及建物之結構安全，僅為被拆除牆面之整平，自毋庸申請整建許可。反之，若整建已超越門面修復範圍，而其已涉及房屋結構安全等建築管理目的，自需申請就地整建許可。高雄縣政府於拆除長庚段748地號土地上之澄清路794-1號、794-2號、794-3號、794-4號等房屋後，其賸餘坐落長庚段747地號土地上之系爭建物，雖經原所有權人黃振明等人向鳥松鄉公所申請門面整修，並獲其同意，惟渠等就系爭建物之整修，不惟已打掉既有牆壁，且設置模板，擬作為樑柱之用，顯已超過門面整修之範圍，而應視為整建之範疇，自須依上揭辦法申請就地整建之許可，業經原審法院於91年度訴字第846號上訴人與被上訴人間之違章建築事件中查明屬實，故鳥松鄉公所以系爭建物之原所有權人黃振明等人不依規定辦理就地整建許可，乃依法查報系爭建物屬違章建築，依法尚無不合。再者，高雄縣政府於發現系爭建物之原所有權人黃振明等人所為之整修行為已超過門面修復範圍，乃於80年8月28日發函通知渠等停工，並申請就地整建。而高雄縣政府為顧及系爭建物之公共安全，及為避免所有權人損失擴大，乃認定系爭建物為違章建築，應強行拆除，並於3年後之83年9月22日將其拆除完畢，要屬依法有據。至鳥松鄉公所80年7月8日鳥鄉服建字第14528號函略以：「．．．台端得以立即整修，並依據臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條規定：『修復門面得免申請就地整建．．．。』．．．整修完畢後再向本所申請證明。」，非謂同意系爭建物之原所有人黃振明等人得就地整建，是上訴人主張鳥松鄉公所有同意其就地整建云云，自不足取。㈢上訴人等人一再爭執之長庚段747地號土地上之系爭建物迄未補償乙事，究否屬實（姑且不論被上訴人等均主張已於同段748地號土地徵收時，即已一併補償），系爭長庚段747地號土地被徵收時，土地徵收條例尚未公布施行（按該條例為89年2月2日公布施行），故有關土地之徵收程序及徵收補償等事宜，自應依行為時之土地法及其他相關法令為其規範基礎。查依行為時土地法第227條第1項規定，市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。至土地權利利害關係人對於該項之公告事項倘有異議者，應於公告期間內（即30日內）向市、縣地政機關以書面提出（參同條第3項）。準此，土地權利利害關係人如對於應徵收而未徵收或有漏未補償之情形者，自應於公告後30日內檢具相關證明文件，並以書面向原公告之行政機關提出異議，倘不服行政機關之決定者，自應依通常程序提起訴願及行政訴訟，逾期未提出者，則該徵收補償之處分即歸確定，不得再對之有何爭執，請求變更已確定之徵收補償處分。經查，系爭長庚段747地號土地，前經臺灣省政府82年5月11日函准予徵收，並經高雄縣政府82年5月13日函公告在案，而高雄縣政府於上揭公告時，即於公告之主旨載明徵○○○鄉○○段○○○○號土地乙筆，並將地上物徵收之文句刪除，明確表示該次徵收補償之範圍不包含地上物在內。是原土地權利利害關係人如不服高雄縣政府所核定之徵收補償處分，依前開說明，自應於該公告後30日內提出異議，而後依通常程序提起訴願、行政訴訟，尋求救濟。然因系爭土地及建物之原所有權人黃振明等人均未向高雄縣政府依法定程序提出異議，高雄縣政府乃通知原土地所有權人黃振明等人領取補償地價，因黃振明等人逾期未領，高雄縣政府乃將該補償地價提存於臺灣高雄地方法院待領，完成徵收法定程序，依法洵無不合。㈣系爭建物之原所有權人黃振明等人既未於高雄縣政府公告徵收長庚段747地號土地後30日內依法定程序提出異議，徵收補償之處分即歸確定，不得再對之有何爭執，則系爭建物有無補償，上訴人等人不論係基於繼承關係或係基於事實有使用關係，即不能要求被上訴人予以補償，以破壞前揭徵收補償處分之確定性。再者，有關土地之徵收，依行為時之土地法及其他相關法令規定，其所生補償範圍與項目計有地價補償、土地改良費補償（包含建築改良物補償及農作改良物補償）、遷移費補償及接連地損失補償等，其中人口遷移之補償乙事，高雄縣政府於上揭徵收公告所附之補償清冊，並未將此項補償費用列入，而系爭建物之原所有權人黃振明等亦未於法定異議期間內向高雄縣政府提出異議，依上開之說明，自亦不能於徵收補償處分確定後再為任何之爭執。其次，系爭建物縱稱於徵收長庚段748地號土地，未一併予以補償（被上訴人均否認之），惟該系爭建物既因原所有權人黃振明等人未申請許可，且未按高雄縣政府之制止而就地整建，致成為違章建築，類此建築物依法本不應存在，故主管機關若予強制拆除，並不生補償之問題（建築法第96條之1第1項參照）。至建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規定縮小之損失，雖難謂非因徵收所致之損失，然有關營業損失之補償於行為時之土地法並無規定，雖土地徵收條例第33條第1項已增列是項補償規定，然土地徵收條例係89年2月2日經總統公布施行，該條例並無溯及之效力，從而上訴人依該條例規定請求高雄縣政府應補償其營業損失，亦無理由，應不足為採。另本件同段748及747地號土地既經合法徵收，則高雄縣政府或鳥松鄉公所於徵收該土地後，是否做為設置加油站或販賣咖啡營利使用，自與前揭土地徵收程序是否合法無關，上訴人指稱高雄縣政府或鳥松鄉公所有違法圖利之行為，請原審依法偵辦云云，亦有誤解。㈤行政訴訟法第7條規定，請求損害賠償或其他財產上之給付有理由者，必以上訴人所提起之原來訴訟有理由為其前提要件。從而上訴人原來提起之訴訟經法院審理後認為無理由者，則上訴人合併請求損害賠償或其他財產之給付則不應准許，自不待言。按本件上訴人起訴請求高雄縣政府就系爭建物應作成補償之處分（訴訟類型為課予義務訴訟），其請求並無理由，則其合併請求高雄縣政府賠償其另承租房屋及人員死亡之損失及精神上之損害賠償部分，即屬無據。㈥本件甲○○○以長庚段747地號土地上之系爭建物未獲補償，並遭高雄縣政府以違章建築強制拆除，乃於91年3月28日向高雄縣政府提出陳情，經高雄縣政府以原處分91年4月3日函請所屬建設局依權責辦理，並副知甲○○○，此有該函附卷可稽。上訴人等人不服向內政部提起訴願，惟高雄縣政府上開函文係就上訴人甲○○○之陳情事項交由其所屬單位依權責處理，核屬行政機關內部處理事務之表示，對於上訴人等人並未新生任何之法律效果，自非行政處分，是上訴人等人即不得對之提起訴願，請求訴願受理機關予以撤銷。訴願機關就此部分為不受理之決定，洵無不合。上訴人等人未查，再向原審起訴，請求撤銷該處分，自不應准許等由，爰駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨復執前詞，並主張：原所有權人黃振明等人80年7月4日向高雄縣鳥松鄉公所申請門面整修，並獲其於80年7月8日發函同意核准整修房屋，惟嗣後卻經被上訴人認定為違章建築，由被上訴人於80年9月26日以建字第08939號函，作成最後裁決在案，足見上訴人未繼續整修或違章等情形。臺灣省政府82年5月11日函准予徵○○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物，並經高雄縣政府82年5月13日函公告徵收長庚段747地號土地乙筆，將地上物徵收文句刪除，顯然上開公告與臺灣省政府82年5月11日函准予徵○○○鄉○○段747地號土地及其地上物之意旨不符，此徵收案難謂完成程序，原判決認系爭徵收案已完成徵收法定程序，顯有違背法令。又上訴人之合法房屋4棟，仍屬持續存在狀態中並供合法營業之用，另依土地法第232條規定，自應於公告期滿後，15日內發給補償費，又行為時土地法第215條，並未有改良物須屬合法之要件，則縱建築改良物於興建時依法令不得建造，亦不應排除747地號土地上之建築改良物於一併徵收範圍之外，況高雄縣政府82年5月13日函僅公告徵收長庚段747地號土地乙筆，未包含建築改良物，上訴人自無法提出異議，原審判決漏未審酌，顯有違誤云云。
七、本院按：㈠違法行政處分於法定救濟期間經過後，原則上，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，於未撤銷前，該違法之行政處分仍屬有效，而具有存續力及構成要件效力。又原處分機關上揭撤銷權之除斥期間，於行政程序法施行前並無明文，但於該法施行後，依該法第121條第1項規定，限於原處分機關知有撤銷原因時起2年內為之。徵收處分為行政處分，自有上揭之適用。㈡經查，系爭長庚段747地號土地，前經臺灣省政府82年5月11日函准予徵收，並經高雄縣政府82年5月13日函公告在案，而高雄縣政府於上揭公告時，即於公告之主旨載明徵○○○鄉○○段○○○○號土地乙筆，並將地上物徵收之文句刪除，高雄縣政府通知原土地所有權人黃振明等人領取補償地價，因黃振明等人逾期未領，高雄縣政府乃將該補償費提存於臺灣高雄地方法院等情，為原審所確定之事實，顯然系爭747地號土地已完成徵收之法定程序。㈢又查，高雄縣政府於拆除長庚段748地號土地上之澄清路794-1號、794-2號、794-3號、794-4號等房屋後，其賸餘坐落長庚段747地號土地上之系爭建物為違章建築物，經高雄縣政府所屬建設局於80年9月24日開具建局違字第611、612、613號違章建築拆除通知單認定系爭建物係屬違章建築，應執行拆除，並於83年8月3日建局拆字第20747、20748、20749號函通知拆除時間，且於同年9月22日執行拆除完畢，上訴人等不服高雄縣政府所屬建設局所為上該違章建築拆除通知單認定系爭建物係屬違章建築之處分，循序提起行政訴訟，經原審法院以91年度訴字第846號判決駁回，渠等不服，提起上訴，並經本院以94年度裁字第185號裁定駁回其上訴而告確定，足見系爭建物為違章建築物，上訴人再爭執系爭建物為合法建築物，即非可採。㈣依行為時土地法第215條、第241條規定予以徵收補償之建築改良物以合法建物為前提，系爭建物屬於違章建築，本不得依上述規定徵收，然本件臺灣省政府82年5月11日函徵收處分之徵收標的記載為系爭長庚段747地號土地及其上建物，其中關於建物部分，與上該規定不合，為違法之行政處分，在原處分機關撤銷前，依首揭說明，該違法徵收處分仍屬有效，而高雄縣政府上揭公告，雖將地上物徵收之文句刪除，並僅將土地補償費提存於臺灣高雄地方法院，顯然高雄縣政府就系爭建物並未依上述徵收處分為公告並予補償處分，從而，上訴人主張渠等或其被繼承人無從依行為時土地法第227條第3項規定，於公告後30日內向原公告之地政機關即高雄縣政府提出異議，尚非無據，原審以上訴人等得依上該規定提出異議，因逾期未提出，該徵收補償之處分即歸確定，不得再對之有何爭執，其中關於系爭建物部分，論述自嫌速斷。㈤臺灣省政府82年5月11日函徵收處分關於系爭建物部分，被上訴人並未能舉證證明已經原處分機關於法定期間內自行撤銷，從而，上訴人請求被上訴人高雄縣政府應就系爭建物作成徵收補償處分，洵屬有據，原處分否准上訴人此部分之請求，於法即有未合。訴願決定未予糾正，亦有違誤，原審法院遽予駁回上訴人此部分之訴，適用法令不無違誤，上訴人據以指摘，求為廢棄、撤銷，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並將訴願決定、原處分一併撤銷，由被上訴人高雄縣政府依本判決意旨另為適法之處分。至於上訴人於原審訴之聲明第3項部分，於被上訴人作成補償處分前，上訴人尚無從請求被上訴人為給付，上訴人此部分請求為無理由，原審駁回上訴此部分之訴，洵屬有據，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 王 德 麟法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
書記官 郭 育 玎