最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00008號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺灣警察專科學校代 表 人 乙○○上列當事人間因償還公費事件，上訴人對於中華民國96年2月8日臺北高等行政法院95年度簡字第725號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係被上訴人專科警員班進修學生組第2期學生，因有不正當行為足以玷辱校譽，民國81年2月27日，被上訴人以警專訓字第30299號令予以勒令退學。嗣被上訴人於95年9月1日以警專總字第0950505007號函通知上訴人依其在學時適用之「臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點」規定，應賠償在學期間之教育費用計新臺幣（下同）33,261元，並限期於文到20日給付賠償款，並載明該應賠償之教育費用，經以書面限期，若逾期不履行，被上訴人依法移送行政執行處強制執行等語，上訴人因而提起行政訴訟，經原審臺北高等行政法院以95年度簡字第725號判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。本件涉及在行政契約之法律關係中，為行政契約一造之行政機關，得否以行政處分為促使他造履行契約之手段之法律問題，意義重大而有由本院加以闡釋之必要，應許可其上訴，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：行政訴訟法第6條規定之立法理由，於公法上法律關係「成立或不成立」文字下又特別註明包括「存在或不存在」，可知關於「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟」。本件被上訴人據行政契約所生之債務不履行損害賠償請求權（或認屬公法上不當得利請求權）實已罹於時效而消滅，其存在與否不明確將致上訴人受有賠償33,261元侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，故上訴人顯有即受確認判決之法律上利益。又被上訴人為警員缺額補充目的，以公費教育方式，培養人才，並經學校與公費學生訂定契約，其性質上應屬行政契約（最高行政法院92年度判字第818號判決參照）。另被上訴人依「臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點」規定請求上訴人賠償在學期間之教育費用，性質屬債務不履行之損害賠償請求權，應類推適用5年消滅時效，而該損害賠償請求權早於81年3月起成立，於86年3月即罹於時效而消滅。退步言之，縱認本件請求權係屬公法上不當得利請求權，該請求權亦已罹於5年時效而消滅：高雄高等行政法院52年度判字第345號判例（經查並無此案號，應係上訴人誤植）即在闡示公法與私法各具特殊性質，為基於平等原則將公法上不當得利請求權類推適用同一公法體系內之稅捐稽徵法第28條之規定，若類推適用民法第125條之15年長期時效之規定，則違法謬誤等語。
三、被上訴人則以：（一）「臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點」為上訴人行為時之法規，雖因行政程序法第150條對法規命令構成要件之規定，而將原要點廢止，另訂新辦法規範賠償事宜，然前揭法條係上訴人行為時（入校、就學、退學）適用之法規，上訴人因品操被勒令退學，即應賠償在校訓練與設施費用。（二）上訴人主張請求權應適用5年時效之規定，惟查：「臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點」第2點「本校錄取之學生經註冊入學後，有左列情形之一者，應賠償在校訓練與設施費用：（1）…（3）違反校規或重大過失而被開除學籍者。」規定，已成為學校與被上訴人間所訂契約之內容，其性質亦係屬行政契約（司法院釋字第348號解釋參照），與一般私法契約有別。而「行政契約本法未規定者，準用民法相關之規定。」，此行政程序法第149條定有明文。又行政程序法係於88年2月3日公布、90年1月1日施行，其效力並不溯及於本件請求權，因此縱使認為本件請求權為公法上請求權，仍應適用其他法律關於時效之規定，而民法關於時效之規定係基礎規定即應優先適用，從而本件請求權應優先適用民法第125條之15年時效期間。另法務部90年3月22日法90令字第008617號令闡釋：
「行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第131條第1項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定（即縱使殘餘時間，自行政程序法施行日起算較5年為長者，仍應依其期間）。…」，亦即本件仍應適用民法總則第125條一般消滅時效15年之規定，且依中央法規標準法第16條從新從優原則，亦應為相同之解釋云云。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果以：（一）本件被上訴人95年9月1日警專總字第0950505007號函係基於其與上訴人有關學校與公費生之行政契約，以上開函文對上訴人表示依臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點，應賠償該在學期間之教育費用計33,261元，以及如不於20日之履行期間內給付，即受移送行政執行處強制執行之公法上法律效果，應屬行政處分之性質。則上訴人對該處分如有不服，自應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，將此違法處分予以撤銷，始得達其訴之目的，但上訴人卻對之逕提確認公法上債權不存在之訴訟，即與行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性之規定有違，而欠缺權利保護必要。故上訴人提起本件確認被上訴人95年9月1日警專總字第0950505007號函請求上訴人給付33,261元之損害賠償金債權不存在，依照行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性之規定，應認其提起本件確認訴訟，為欠缺權利保護必要而無理由，應予駁回。（二）行政程序法第131條雖規定，公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅，但行政程序法係於90年1月1日施行，本件上訴人係於81年2月27日經被上訴人以警專訓字第30299號令予以開除學籍而勒令退學，當時行政程序法尚未施行，並無上開行政程序法第131條之適用。
故本件公法請求權在當時法律未有明文情形，仍應類推適用民法第125條所定：「請求權因15年間不行使而消滅」之一般消滅時效規定。則本件被上訴人對上訴人在校期間全部訓練費用請求權，尚未罹於15年之消滅時效。上訴人主張本件請求權性質屬債務不履行之損害賠償請求權或屬公法上不當得利請求權，該等請求權應類推適用5年消滅時效，均已罹於時效而消滅部分，並非可採等語，予以駁回。
五、上訴意旨略以：（一）原判決認「上開函文被告（按即被上訴人）基於其與原告（按即上訴人）有關學校與公費生之行政契約，以上開函文…，應賠償該在學期間之教育費用計33,261元…，應屬行政處分之性質」，顯對該函文之性質有「觀念通知」之誤認。原判決既已肯認被上訴人與上訴人成立行政契約之方式，則後續之效果亦應依行政契約方式隨之，另又肯認被上訴人得再以行政處分性質之上開函文作為促使或強制上訴人賠償教育費用之手段，實有違行政機關「兩種行為併行禁止原則」之適用。本件被上訴人之函文係屬其為促使上訴人履行賠償教育費用之債務或將來強制執行上訴人財產以滿足被上訴人之請求，而對上訴人所為限期履行，否則即逕予實施強制執行之通知行為，屬強制執行實施前之觀念通知，為事實行為，並非行政處分。惟原判決竟認本件提起確認訴訟，為欠缺權利保護必要而無理由，應予駁回，顯對上開函文請求上訴人賠償教育費用債權，實有需法院審酌之確認必要及確認利益。（二）被上訴人依「臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點」規定，請求上訴人賠償在學期間之教育費用，不論性質屬債務不履行之損害賠償請求權或公法上不當得利返還請求權，該請求權均已罹於5年請求權時效：1.被上訴人與上訴人間行政契約關係已因上訴人於81年3月間遭勒令退學而解除，故被上訴人請求上訴人賠償在學期間之教育費用，乃係依行政程序法第149條準用民法第259條、第260條之規定，性質屬債務不履行之損害賠償請求權。2.依最高行政法院93年度判字第325號判決及司法院釋字第474號解釋可知，行政訴訟之當事人或行政法院，就相關爭議自應優先適用行政程序法之規定，而不得再援引民法消滅時效之相關規定，此為法律適用當然之法理。故本案應類推適用5年消滅時效，而該損害賠償請求權早於81年3月起成立，於86年3月即罹於時效而消滅，今被上訴人於95年9月1日始發函請求上訴人賠償，顯無理由。3.另最高行政法院94年度判字第1296號判決（當事人為自願接受公費軍事教育學生），亦肯認其請求權非屬債務不履行之損害賠償請求權，而係屬公法上不當得利請求權，適用5年時效之規定。即使認本件係屬公法上不當得利返還請求權，依司法院釋字第474號解釋之意旨，亦應類推適用稅捐稽徵法第28條5年之請求權時效。若誤認本件應適用15年之消滅時效，則顯有消極不適用法規及積極適用法規錯誤之違法，並有怠於積極審查法務部90年3月22日發布之90令字第0008617號令違反法律保留原則，與司法院大法官第1153次會議及第3090次大法官全體審查會表示，行政法院對違反法律保留原則之行政函釋應積極行使審查權有違。4.稅捐稽徵法第28條所規定之5年時效，其性質為公法上不當得利返還請求權之特別時效規定，依最高法院95年度判字第1092號判決可知，相類似之案件，應為相同之處理；且行政法院52年度判字第345號判例亦闡釋公法與私法是各具特殊性質，為基於平等原則將公法上不當得利請求類推適用同一公法體系內之稅捐稽徵法第28條之規定，若類推適用民法第125條之15年長期時效之規定，則其違法謬誤，明顯可見不辯自明。5.本件被上訴人行使公法上不當得利返還請求權，其性質既與稅捐稽徵法第28條相似，則有關本件賠償在學期間之教育費用之請求權時效，自應類推適用稅捐稽徵法第28條規定之5年請求權時效。原判決以本件公法請求權在當時法律未有明文情形，仍應類推適用民法第125條之一般消滅時效規定，該判決理由中並未說明何以採取類推適用民法第125條之規定，而排除類推適用稅捐稽徵法第28條之規定，否定上訴人所為之主張，似有速斷，原判決顯有違背法令之處等語。
六、本院按：(一)行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。原判決既認定本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於上訴人在學時因案遭退學，被上訴人行使其契約上權利，即請求上訴人賠償教育費用，便不容許以行政處分令上訴人賠償。被上訴人通知上訴人應賠償在學期間之教育費用33,261元函文(95年9月1日警專總字第0950505007號函)，係本於契約關係，催告上訴人履行債務之觀念通知，並無行政機關對外發生法律效果之法效意思，自非行政處分。雖然該函文載有「若逾期不履行，本校依法移送行政執行處強制執行」。然該函文是否為行政處分，應依其性質判斷之，不能因有該項記載，即認其為行政處分，正如同不能因該函文無得行政爭訟之教示記載，即逕認其非行政處分。原判決以該函文為行政處分，應以撤銷訴訟撤銷該函文，始能達到訴訟目的，而認其在原審提起確認訴訟欠缺權利保護必要，此項法律見解，尚非允洽。(二)惟上訴人因案遭退學，此為原判決依法確定之事實，則被上訴人依為其與上訴人兩造間行政契約關係內容之臺灣警察專科學校專科警員班學則及臺灣警察專科學校學生賠償訓練費用實施要點，向上訴人請求賠償在學期間之教育費用33,261元，依法有據。至上訴人主張被上訴人之請求權罹於時效消滅一節，因該請求權係基於行政契約之請求權，行政程序法於90年1月1日施行，上訴人於81年2月27日經被上訴人警專訓字第30299號令予以開除學籍而勒令退學，此亦為原判決依法確定之事實，當時行政程序法尚未施行，並無上開行政程序法第131條之適用。
而上開契約請求權並非與稅捐稽徵法第28條性質相似之退稅請求權，無從類推適用該5年時效期間之規定。是被上訴人上開請求權在當時法律未有明文情形，應類推適用民法第125條所定15年之一般消滅時效規定，並未罹於時效消滅。上訴人主張本案應類推適用稅捐稽徵法第28條規定，被上訴人之請求權已消滅云云，並不可採。是上訴人確認被上訴人之33,261元之損害賠償金債權不存在，自屬無理由。原判決認上訴人在原審提起確認訴訟欠缺權利保護必要，法律見解雖非允洽，惟其同時實體審理論斷被上訴人之上開請求權存在並未罹於時效消滅，而駁回上訴人在原審之訴，於法無違，自不能認原判決違背法令，本件上訴人之上訴應認無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官 莊 俊 亨