最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第845號上 訴 人 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 紀冠伶律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人不服中華民國95年7月20日臺北高等行政法院94年度訴字第2775號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發交智慧財產法院。
理 由
一、上訴人於民國（下同）89年9月25日以「晶工及圖JIN KON」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之流理台、調理台、爐台及濯洗槽商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第973758號商標（下稱系爭商標）。嗣於92年4月30日參加人持據以評定之註冊第197478號「晶工」、第316954號「晶工」、第449473號「晶工及圖JIN KON」及第689137號「晶工JIN KON及圖」等商標（以下合稱據以評定商標），主張系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，對之申請評定。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人爰依修正後商標法第89條第1項規定逕予系爭商標註冊；又依修正後商標法第91條第1項規定辦理。因據以評定法條業經修正為商標法第23條第1項第12款及第14款，案經被上訴人審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定之適用，遂以94年1月17日中台評字第920147號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：參加人於92年4月1日取得據以評定之註冊第197478號及第449473號二個商標（下稱據以評定之二個商標），嗣於92年4月30日向被上訴人申請評定系爭商標。在上訴人申請系爭商標註冊登記時（即89年9月25日），參加人並非據以評定商標之所有人。而據以評定商標指定使用商品類別皆與系爭商標指定使用之流理台、調理台、爐台、濯洗槽等商品類別不同；兩商標依「類似商品及類似服務審查基準」之規定，在商品功能、用途、行銷管道、商品之原材料、成分及產製者上，皆有明顯之不同，自難認係使用於類似商品。另核卷附資料，無法證明據以評定之二個商標於系爭商標申請註冊時為著名商標；且除於91年間將據以評定商標使用於開飲機外，其他商品闕如！則被上訴人豈能以申請註冊日期距今已逾20餘年即認定據以評定商標係著名商標？核被上訴人之認定與「著名商標或標章認定要點」之規定相違。從而，被上訴人認定系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定，而撤銷系爭商標之註冊之處分，於法有違。況且在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人將自己享用之商標權指定使用於其他商品類別，無不法競爭情形；且如不允其擴大商標權指定使用範圍，有違商標法第1條「促進工商企業正常發展」立法意旨，並造成行政程序法第6條差別待遇之情況，暨修正後商標法對二以上之商標權人使用相同商標時，已明文加以限制各使用人應為適當區別標示的要求，以維消費者之權益後，自無修正後商標法第23條第1項第12款適用之餘地。退步言之，系爭商標核與據以評定之二個商標亦不足以造成相關公眾之誤認。再退步言之，系爭商標於註冊登記時已取得斯時商標所有權人同意辦理註冊。綜上所述，被上訴人所為撤銷系爭商標之註冊之處分及訴願決定皆於法有違等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭商標與據以評定商標相較，二者有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON」，而其工字圖附加齒輪之設計構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。且據以評定商標所表彰之商品品質與信譽，於系爭商標申請註冊日即89年9月25日之前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。況消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前所建立及延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。本件綜合兩商標圖樣近似之程度、據以評定商標著名之程度，與相關消費者對兩商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標縱指定使用於流理台、調理台、爐台、濯洗槽等性質不同之商品申請註冊，仍應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而有修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，至於其是否仍有修正前商標法第37條第14款及修正後商標法第23條第1項第14款規定之適用，已不影響結果之判斷，無庸再予論究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：兩商標圖樣之中文「晶工」完全相同，且其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相同，以具有普通知識之消費者於購買時施以普通之注意，會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又中文「晶工」、英文「JIN KON」及齒輪圖形為參加人及其前手早於71年起即陸續以之作為商標圖樣，指定使用於開飲機等商品，陸續取得多件商標權，並經延展註冊使用，至今已有25餘年之歷史，其商品於全國各大量販店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，參加人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，亦經商標主管機關肯認在案。況消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前據以評定商標所建立及參加人延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。是兩商標圖樣近似之程度極高，及指定商品高度類似之程度及據以評定商標著名之程度，與相關消費者對據以評定商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，實有違修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款之規定，依法應不得註冊等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠系爭商標係由工字圖附加齒輪、外文「JIN KON」及中文「晶工」之設計構圖所組成，而據以評定之商標有二（註冊第197478號及第449473號），分別為中文「晶工」及外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪外圍加長方形之邊框所構成，兩者相較皆有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON」及工字圖附加齒輪，唯一差異僅在系爭商標未加長方形邊框，據以評定商標加有長方形邊框而已，更且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON」，發音近似中文「晶工」，二者在外觀、觀念及讀音上近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，均可能會有所混淆而誤認。是以兩者無論外觀、觀念及讀音均極相彷彿，兩商標應屬近似之商標無疑。㈡系爭商標雖於90年註冊當時將其指定使用在第11類之「流理台、調理台、爐台及濯洗槽」等商品，與據以評定商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機、電爐、電冰箱、冷氣機、洗衣機等，暨開飲機、濾水機、飲水機、冷熱水瓶等商品相較，二者均屬家用廚房、衛浴用品，或其附屬器具用品，依一般社會通念及市場交易情形，難謂兩商標指定使用之商品非屬類似之商品。㈢據以評定商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得註冊登記（第197478號及第449473號）等商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊在案，其商品復經各報章雜誌、各有線與無線電視刊登廣告及臺灣省各地之中興號、國光號等客運車刊登大幅車體廣告廣為宣傳，並在各地設有展示服務中心，亦在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買及大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路遍及臺灣省北、中、南各地，足見據以評定商標於系爭商標申請註冊日即89年9月25日之前，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而具備所謂著名商標之要件。㈣上訴人固檢送系爭商標註冊證影本、上訴人之公司榮獲中華經貿研究發展協會全國第一品牌推廣委員會頒發第一屆優良企業商品消費者金字招牌獎選拔活動符合評選標準之證書照片、上訴人訂定瓦斯器具安裝丙級技術技能檢定學術科測驗參考資料、上訴人商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片等資料證明系爭商標之使用及與據以評定商標具商標識別區隔情形。惟查該等資料文件並非直接與系爭商標商品之行銷或使用產生關聯，尚無法證明該等資料與上訴人89年9月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關係。至於上訴人主張商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片部分，經檢視該等照片，拍攝日期俱為「2006.6.14.」，核屬系爭商標註冊後之現象，尚非系爭商標註冊日「89.9.25.」之前之使用狀況，難據為系爭商標註冊時上訴人商品標示來源具識別性區隔及兩商標在市場併存之事實之證明。況上訴人所提上開照片編號「12」所示之商品其中「三環雙口爐，JG-318」紙箱包裝即無上訴人所稱之識別性區隔，是其所稱商品識別性之區隔應係系爭商標註冊以後之事，難據為系爭商標申請註冊當時及之前即已經廣泛使用，是以上訴人所陳系爭與據以評定商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以辨識為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉之事實，無足憑採。㈤參酌上訴人在原審法院94年度訴字第00703號商標評定事件中，判決理由欄載明上訴人於該案評定階段答辯之資料，足知系爭商標與據以評定商標之實際使用上，已造成一般消費者之混淆誤認。故而綜合衡酌系爭商標與據以評定商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，足認系爭商標客觀上應有使相關消費者誤認與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認與據以評定商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款規定之適用。㈥晶工公司及林義涵書立證明書之日期俱為95年5月23日，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，審諸上開證明書內固均記載晶工公司於89年9月間表示同意。惟查，包含據以評定商標在內之「晶工」系列商標，參加人係於92年4月1日經由臺灣臺北地方法院拍定，自晶工公司名下移轉登記取得，晶工公司若於89年間即已同意林義涵使用系爭商標，林義涵或晶工公司自可於法院查封拍賣據以評定商標程序時予以表明，以保障自己或維護客戶之權益，但查卷附之臺灣臺北地方法院90年10月19日北院文90民執酉字第3484號函並無此附記。
再者，上訴人所提上開晶工公司之證明書既記載同意天鋐公司負責人林義涵口頭向晶工公司表示將系爭商標指定使用在流理台等商品並申請商標註冊登記等文字，此同意如果屬實，則受同意人為「天鋐公司」而非林義涵個人，惟上訴人卻提出林義涵個人出示之證明書，難謂吻合。何況原審法院94年度訴字第00703號商標評定事件判決理由欄第4點記載「…惟查，晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年9月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況查，包含據以評定商標在內之『晶工』系列商標，參加人已於92年4月1日經由臺灣臺北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，自斯時起晶工公司已非據以評定商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐公司申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信。」綜合上開事證及推論，足知本案兩紙證明書應係上訴人臨訟事後參考前案判決理由補足之文件，渠等內容難認客觀可採，難以證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意，而有修正後商標法第23條第1項第13款但書規定之適用。上訴人主張本件有修正後商標法第23條第1項第13款但書規定之適用等云，既與查證之事實未符，自亦屬無足採取。㈦據以評定商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，尚非本件所得論究等詞，為其判斷之基礎。
六、本院查，本件依評定卷附之評定申請書之記載，參加人據以評定之法條為修正前商標法第37條第7款及第14款，嗣修正為商標法第23條第1項第12款及第14款，而被上訴人評定系爭商標有修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款規定之適用，且本件兩造及參加人之訟爭法條亦為修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款。詎原判決於理由欄第1點明揭修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款條文內容，並加以闡述說明，且於理由欄第2點記載兩造主要爭執在於：系爭商標經被上訴人審查認有違反修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款之規定，乃評定系爭商標之註冊應予撤銷之處分，是否適法？卻於理由欄第3點第5小點認定系爭商標應有其註冊時商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款規定之適用，暨於理由欄第6點綜論系爭商標有其註冊時商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形，此除與理由欄第1、2點之記載矛盾，當然違背法令外，且別於參加人據以評定之法條、被上訴人認定系爭商標有違之法條及兩造訟爭之法條之外，認定系爭商標有違其他法條即修正前商標法第37條第12款及修正後商標法第23條第1項第13款，自屬訴外裁判，當然違背法令。復依評定卷附之評定申請書之記載，本件據以評定之商標為註冊第197478號「晶工」、第316954號「晶工」、第449473號「晶工及圖JIN KON」及第689137號「晶工JIN KON及圖」等商標。詎原判決認定本件據以評定之商標有二，即註冊第197478號「晶工」及第449473號「晶工及圖JIN KON」等商標，核與卷證資料不符，其判決違背證據法則，當然違背法令。綜上所述，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，爰將原判決予以廢棄，發交智慧財產法院。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項，第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 秋 鴻法官 黃 淑 玲法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 9 月 12 日
書記官 張 雅 琴