最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第857號上 訴 人 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 易定芳律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間商標異議事件，上訴人不服中華民國95年6月15日臺北高等行政法院94年度訴字第1886號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國91年8月28日以「精工及圖」商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之瓦斯爐、排油煙機、熱水器、熱水器之爐火調整器、電熱水器、熱水爐、瓦斯點火槍、瓦斯烤箱、瓦斯爐開關、烤箱、食品保溫箱、電磁爐、微波爐、太陽能熱水器、快速爐、食品加熱箱、電烤箱、烤肉爐、電爐等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，對之提起異議，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人依商標法第89條第1項規定逕予系爭商標註冊，並依第90條規定辦理。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12及第14款，案經被上訴人審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7款，以及商標法第23條第1項第12款規定之適用，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠就訴外人晶工工業股份有限公司（下稱晶工公司）94年6月27日及94年11月11日之證明書所載商標之申請取得與移轉，足證擁有相同或近似系爭商標之所有人晶工公司已同意上訴人之前手即訴外人天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）申請系爭商標。故在87年以前，相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源是商標原創使用者晶工公司；在87年到92年間相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源分別是：在淨水商品方面的主體來源為晶工公司，在廚具商品方面的主體來源為上訴人。經各自在專用商品領域廣泛使用、推銷廣告而累積信譽，此一商標併存使用事實已為一般消費者所熟知，且從未聽聞有消費者因此而造成混淆誤認、導致權益損失之情事。直到92年以後，相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源才是：在淨水商品方面的主體來源為參加人，在廚具商品方面的主體來源為上訴人。由此可知，相關業界及消費者透過淨水商品系列的「晶工」商標對參加人的認識是始於92年以後，而相關業界及消費者透過廚具商品系列的「晶工」商標對於上訴人的認識則早自87年至今，因此，就相關業界及消費者對於上訴人的認識程度應更甚於參加人，自不得將「晶工」商標多年來所建立信譽、知名度完全歸屬於參加人。又「晶工」商標信譽、知名度並非完全屬於參加人，上訴人的「晶工」商標信譽、知名度，至少與參加人的「晶工」商標信譽、知名度、立場、地位是相等的，且在市面上廚具商品和淨水商品系列的「晶工」商標分別由不同專用權人併存使用多年，況於商標實際使用時均須依商品標示法規規定標有產品製造者、經銷者，已足供區別，故一般消費者對於廚具商品和淨水商品系列來源絕無產生混淆誤認之虞。㈡承受淨水商品系列的「晶工」商標專用權的參加人亦非完全等同於該「晶工」商標的原創使用者晶工公司，更何況晶工公司依然是一合法存在的公司，並非與參加人合而為一者。上訴人與參加人各自使用「晶工」商標的品牌信譽價值亦應屬相等、無分軒輊。因此，商標移轉事件並無連晶工公司多年來本身所建立的商譽、消費者透過商品對該公司認識的信譽一併歸予參加人之理。是一般消費大眾對於該二公司的認識依然有別，晶工公司透過使用「晶工」商標所建立的信譽並非完全等同於參加人使用「晶工」商標所建立的信譽。㈢「臺灣區瓦斯器材同業公會」之函文，其中已明示自75年起申請使用的「晶工牌」專用之TGAS標籤章係由上訴人一直沿用至今，且參加人非該公會之會員，並未曾取得用於廚具商品之TGAS標籤章，故參加人之「晶工」商標從未使用於廚具商品，廚具商品之相關業界及相關消費者對其毫無認識。㈣參加人所提出之商標專用權移轉協議書，無立協議書人甲乙雙方之簽章署押，皆屬空白，上訴人已在另案商標評定答辯書內質疑其真正性，參加人迄未舉證證明為真正，自無形式證據力，遑論實質證據力，故參加人辯稱晶工公司在辦理移轉商標予上訴人前前手即訴外人荃欣股份有限公司（下稱荃欣公司）時，協議其使用商標之專用商品以瓦斯爐、排油煙機、熱水爐為限，自屬無稽等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠系爭商標與據爭商標是否近似暨其近似之程度：二者除中文「精工」與「晶工」讀音相同外，其工字圖附加齒輪之設計構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。㈡據爭商標是否為著名之商標或標章：據爭「晶工」、「晶工及圖JIN KON」等商標為參加人以及其前手早於71年即以之作為商標，指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954、423079號等多件商標權，並經延展註冊在案，使用至今已有20餘年之久，亦於香港、中國大陸、日本、泰國、印尼等國家或地區獲准取得註冊。其商品經由各報章雜誌及各有線、無線電視刊登播放廣告廣為宣傳促銷，行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地，於系爭商標91年8月28日申請註冊時，據爭「晶工」、「晶工及圖JIN KON」等商標所表彰之信譽堪認為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，並經被上訴人另案中台異字第881431號商標異議審定書審認確定在案。㈢綜合系爭商標與據爭商標圖樣近似之程度及據爭商標著名之程度等各種相關因素加以判斷，系爭商標之申請註冊，復指定使用於性質相同或具相關連之瓦斯爐、排油煙機、熱水器、熱水器之爐火調整器、電熱水器、熱水爐、瓦斯點火器、瓦斯點火槍、瓦斯烤箱、瓦斯爐開關、烤箱、食品保溫箱、電磁爐、微波爐、太陽能熱水器、快速爐、食品加熱箱、電烤箱、烤肉爐、電爐等商品，揆諸前開說明，客觀上應有可能使一般消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定之適用。㈣又上訴人受讓的商標、檢送之「晶工及圖JIN KON」商標註冊及使用資料，與系爭商標圖樣不同，自與本件無關，非本件所得審究。又系爭商標既應修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1項第14款之規定，自無庸再予審究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查系爭商標與據爭之註冊第197478、316954、449473號等「晶工」、「晶工及圖JIN KON」商標圖樣相較，二者除中文「精工」與「晶工」之讀音相同外，其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相雷同，二者應屬近似之商標。據爭「晶工」、「晶工及圖
JIN KON」等商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、乾燥機、電爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、3169
54、449473號等多件商標權，並經延展註冊在案，使用至今已有20餘年之久，行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地，於系爭商標91年8月28日申請註冊時，據爭「晶工」、「晶工及圖JIN KON」等商標所表彰之信譽堪認為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名。㈡系爭商標於據爭商標已臻著名後申請註冊，復指定使用於性質相同或具關連性之瓦斯爐、排油煙機、熱水器、熱水器之爐火調整器、電熱水器、熱水爐、瓦斯點火槍、瓦斯烤箱、瓦斯爐開關、烤箱、食品保溫箱、電磁爐、微波爐、太陽能熱水器、快速爐、食品加熱箱、電烤箱、烤肉爐、電爐等商品，客觀上有使一般消費者產生混淆誤認之虞，自有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。㈢而上訴人主張在87年到92年間相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源分別是：在淨水商品方面的主體來源為晶工公司，在廚具商品方面的主體來源為上訴人。相關業界及消費者透過淨水商品系列的「晶工」商標對參加人的認識是始於92年以後乙節，依據爭商標被熟悉之程度，應給予較大之保護，而上訴人所指「晶工」商標分別移轉於參加人與上訴人之事實，未必為相關消費者所知悉，縱使晶工商標分別移轉予不同人之手後至系爭商標申請時已併存市場至今5、6年，相關消費者仍即有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。尚不能以相關業界及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源在淨水商品方面的主體來源為參加人，在廚具商品方面的主體來源為上訴人，即認一般消費者對於廚具商品和淨水商品系列來源絕無產生混淆誤認虞。㈣又查上訴人得使用之權限僅限於其已取得使用商品之類別，其是否能與參加人取得之商標權併存，仍係基於其商標權繼受取得之法律關係定之。本件系爭商標係上訴人於原有自天鋐公司名下移轉登記取得商標權外，另行申請註冊，並未如自天鋐公司名下取得之商標權已有併存之事實。基於據爭商標已臻著名之事實、二造商標之近似程度極高及指定使用商品與據爭第197478號商品之類似程度極高，客觀上，應有使相關消費者誤認系爭商標與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。㈤至於上訴人主張晶工公司書立證明書並公證，證明晶工公司同意上訴人申請註冊系爭商標，足見系爭商標應受保護乙節，經查，晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（91年8月28日）之後，而上開證明書內又未記載晶工公司同意之日期，已難證明上訴人申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況包含據爭商標在內之「晶工」系列商標，參加人已於92年4月1日經由臺灣臺北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，晶工公司已非據爭商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐公司及其繼受人申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信等詞，乃駁回上訴人之起訴。
五、本院查：㈠商標法第90條規定，本法修正施行前，已提請異議，尚未異
議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7款規定部分，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款規定，是本件應於修正施行前後法條規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7款所規定；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1項第12款所明定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條所規定。
㈡原判決關於系爭商標與據爭諸商標相較，二者除中文「精工
」與「晶工」讀音相同外，其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相雷同，易使相關消費者誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。而據爭諸商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、乾燥機、電爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954、449473號等多件商標權，並經延展註冊在案，使用至今已有20餘年之久，於系爭商標91年8月28日申請註冊時，該據爭諸商標所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，上訴人其後以近似程度極高之系爭商標申請註冊，指定使用於性質相同或具關連性之瓦斯爐、排油煙機、熱水器、熱水器之爐火調整器、電熱水器、熱水爐、瓦斯點火槍、瓦斯烤箱、瓦斯爐開關、烤箱、食品保溫箱、電磁爐、微波爐、太陽能熱水器、快速爐、食品加熱箱、電烤箱、烤肉爐、電爐等商品，自難謂無使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事之事實，以及上訴人所主張：相關業者及消費者透過「晶工」商標所認識的商品主體來源在淨水商品方面的主體為參加人，在廚具商品方面的主體來源為上訴人，則一般消費者對於廚具商品與淨水商品系列來源絕無產生混淆誤認之虞云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨所主張，據以評定商標非著名商標及相關消費者不致混淆誤認之虞云云，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈢次按修正前（即系爭商標註冊時）商標法第37條第1項第7款
但書規定：「…但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」及現行商標法第23第1項第12款但書規定：「…但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」上開但書規定之同意權人，應指該申請案申請註冊時據爭之著名商標所有權人而言。經查，上訴人之前前手荃欣公司雖曾與晶工公司訂立商標權利移轉書，約定將晶工公司為商標權人之多數「晶工及圖JIN KON」商標，其中經被上訴人核准登記註冊號第138578、201410、423079、456995、684324、687350、809542號共七個商標專用權轉與訴外人荃欣公司，嗣並輾轉由上訴人取得，但本件據以異議之諸商標，係因晶工公司經營不善遭法院拍賣後，於92年4月1日由參加人拍賣取得，而上開移轉七個商標與據爭諸商標註冊號，二者為不同之商標，分屬不同商標權人，自無從以晶工公司曾將上開七個商標專用權移轉與訴外人荃欣公司之事實，推認已經同意系爭商標申請註冊。上訴意旨主張：天鈜公司於系爭商標申請註冊時，業已取得斯時據爭之商標專用權人晶工公司之同意，本件應有修正後第23條第1項第12款但書規定之適用，並非可採。此外，原判決關於系爭商標指定使用之商品並非上訴人繼受取得之上開商標權指定使用範圍，並無與據爭商標併存之情事，均經原審論述甚詳，從而，原審以修正前商標法第37條第7款及修正後商標法第23條第1項第12款，及相同或近似於著名商標作為本案系爭商標應否註冊之判斷基準，並無違誤。
㈣上訴意旨雖又爭執其於原審所提據爭商標原專用權人晶工公
司分別在94年6月27日書立證明書暨特別在94年11月11日書立證明書並公證之真正云云，惟查，原判決關於晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（91年8月28日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明上訴人前手天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形，上訴意旨就原判決已詳予論述者，再事爭執，並無可採。
㈤至於92年11月28日修正施行之現行商標法新增第36條規定：
「移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。」係因商標法修正後，商標權可指定跨類商品或服務（現行商標法第17條第3項），並可分割商標權（現行商標法第21條），又可自由移轉，若商標移轉之結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，而予規定，其違反之效果則以修正條文第57條第1項第3款商標廢止規定之（參照現行商標法第36條修正立法理由），殊與申請註冊要件之混淆誤認之虞無涉。況前引商標法第36條係指移轉結果，分屬二人以上各別使用，而非指移轉後另行申請取得商標權，自難以現行法第36條推認相同或近似商標申請註冊時，無新商標法第23條第1項第12款適用。上訴意旨主張：依現行法第36條規定，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標時，任一商標權人皆得將自己享用商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第12款及同條項第13款適用之餘地云云，殊非可採。
㈥又本件係正商標之註冊申請，此有系爭商標審定卷可稽，並
非聯合商標之註冊申請，是上訴意旨關於系爭商標已有正商標存在，可不經商標要件之審查，即得註冊為聯合商標，原判決仍執一般商標註冊之判斷基準，有違商標法之立法目的，暨有違行政程序法第6條不得為差別待遇之行政處分之規定云云之主張，與本件無關，並非可採。
㈦末查，上訴人提出之臺灣區瓦斯器材同業公會函文，係該公
會就上訴人詢問關於上訴人加入該公會取得該會授權TGAS標籤章使用權有關事項所為之答復，與本件案情無涉，原判決未予審究，並不影響本件判決結果。又本件僅係法規解釋及事實認定之爭執，並無法律關係複雜且法律見解紛歧情事，核無行言詞辯明之必要，上訴人依行政訴訟法第253條第1項第1款之規定，聲請本院行言詞辯論，不應准許，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 帥 嘉 寶法官 黃 淑 玲法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 王 史 民