最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第871號上 訴 人 宏達國際電子股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李世章 律師
徐念懷 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國95年9月6日臺北高等行政法院94年度訴字第2792號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國92年10月13日以「HTC Engineering Mobility及圖」商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之接受客戶委託依其指定規格製造行動通訊產品之服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，認系爭商標圖樣上之「HTC」，與註冊第0000000號「HTC及圖」商標近似（下稱據以核駁商標，如原判決附圖2所示）之外文近似，且二者指定使用之服務復屬類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以94年1月20日商標核駁第282543號審定書為核駁之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標係由具藝術字型之粗體大寫英文字母「HTC」置於圖樣正中央，及字體較幼細之英文字「Engineering Mobility」置於其下方，另於圖樣中央處附有一由下往上飛馳中之箭頭形圖案，穿梭於上下排列之二英文字中所構成。該圖樣中之英文「HTC」，為上訴人自1997年5月15日創立迄今所沿用之英文公司名稱（High Tech Comput
er Corporation）之縮寫，業界對此甚為熟悉，且常以此簡稱「HTC」稱謂上訴人；其下方之英文字「EngineeringMobility」，乃具有「研發行動力」之意，為上訴人創意團隊之積極信念；圖樣中央之箭形圖案即為積極信念之圖像化，以動態飛馳之箭頭圖案，貫穿連繫於上訴人簡稱「HTC」及其團隊信念中。而據以核駁商標，乃三個英文字母「H」以鏈狀方式互相銜接，向左方傾斜連成一形似梯狀之圖案，置於一黑色橢圓形中，於橢圓圖案下方再列三英文字母「Htc」所構成。該商標圖樣中之「HTC」，為據以核駁商標之商標權人現今之英文公司名稱（Highlight Tech Corporation）之縮寫。綜上，三英文字母「H」、「T」、「C」於系爭商標與據以核駁商標之代表意義相異，在設計觀念上迥然有別，在觀念上非近似商標。㈡按「混淆誤認之虞」審查基準明訂：「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察」，且「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者」。本件系爭商標係指定使用於「接受客戶委託依其指定規格製造行動通訊產品之服務」，即俗稱代工製造手機。而據以核駁商標指定使用於「受客戶委託依其指示之規格製造電腦零組件、通訊器材零組件、半導體零組件、真空設備零組件、精密儀器零組件之服務」，所謂零組件係專供電子產業最上游初步加工廠商使用之基本元件，故其客戶皆為半導體廠商等電子上游元件廠商，可見接受二者服務之相關消費者不相同。再者，二商標之服務對象為截然不同的消費族群，且為專業電子電信公司，況且，二者之客戶需有相當規模始可能委託代工製造手機或零組件，二者之消費族群為具較高注意力及辨別能力之專業人士，於購買時會施以較高注意，對二商標間之差異亦較能區辨。被上訴人未查而以一般日常消費者之角度判斷本件系爭商標與據以核駁商標之近似性，實有重大違誤。㈢次按「混淆誤認之虞」審查基準明定：「若先權利人長期以來僅經營特定商品／服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。」據以核駁商標之商標權人自1997年設立以來，始終專注於真空相關領域，未曾經營其他行業或涉足其他電子產業或服務，故其保護範圍應適度限縮為宜。㈣被上訴人所頒「審查基準」明白指出：「最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素」。綜觀被上訴人答辯內容，仍僅侷限於商標圖樣及服務文字的機械式比對，並將通訊器材零組件與行動通訊產品混為一談，而未能就「審查基準」之八大因素一一確實審查，更未能確實以「相關消費者是否會混淆誤認」作為審查核心加以判斷，導致將毫無混淆誤認之虞且客觀事實上亦從無混淆誤認之上訴人商標申請案加以核駁，其處分之違法與不當至為顯然等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成准予系爭商標註冊之處分。
三、被上訴人則以：㈠系爭商標與據以核駁商標相較，二者圖樣上均有相同外文「HTC」、「Htc」，雖本件商標圖樣之「HTC」字母之下尚有小寫外文「Engineering Mobility」，惟其字體明顯偏小，上方之「HTC」則佔整體圖樣極大比例，予人寓目印象較深刻者自為該大寫外文「HTC」。反觀據以核駁商標圖樣之「Htc」，其上固有一橢圓中配置三個斜體H字母緊密相扣之圖形，然其整體圖樣予人印象仍係醒目之「Htc」，異時異地隔離觀察，兩造商標應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於「接受客戶委託依其指定規格製造行動通訊產品之服務」，與據以核駁商標指定使用之「受客戶委託依其指示之規格製造電腦零組件、通訊器材零組件、半導體零組件、真空設備零組件、度量衡工具零組件、精密儀器零組件之服務」，二者均係依客戶所指定之規格製造通訊器材產品等服務，其性質、內容、提供者等因素具有關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易致相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是二者所指定使用之服務存在相當程度之類似關係。㈡上訴人檢附國立臺灣大學法律學系研究所謝銘洋教授對本案商標所作法律意見書乙節，謝銘洋教授固具有一定程度之學術地位，但究非公證人或鑑定人，其受上訴人委託提出法律意見書，雖就「混淆誤認之虞審查基準」⒋判斷有無混淆誤認之虞八項相關參考因素一一論述，惟其論點偏向學術見解，與商標審查實務見解容有出入，是否足以作為兩造商標近似與否之論斷依據，尚非無疑，求為駁回上訴人之起訴。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠以「HTC」作為商標圖樣獲准註冊之案例，經被上訴人清查共計24件，專用權仍有效存在者有18件，據以核駁商標專用權人日揚科技股份有限公司（下稱日揚公司）擁有3件，其餘商標為第三人所擁有，其中有指定商品為第7類之地板磨光（平）機，有指定商品為第1類之食品營養補充品等，亦有指定服務為企管顧問業務，由此可知「HTC」註冊指定使用之商品或服務並非侷限於科技領域，自無上訴人所稱識別性較弱之問題。㈡系爭商標圖樣除有明顯之「HTC」外，固尚有一箭頭形圖案穿梭其間，下方另有「Engineering Mobility」字樣，惟其箭頭圖形呈極淺之灰白色，實屬模糊難辨，而「Engineering Mobility」字體又明顯偏小，非細看不知其為何，故系爭商標圖樣上主要引人注意部分仍為「HTC」。異時異地隔離觀察，二者應屬構成近似之商標。又上訴人另有註冊第935779及185595號商標，其商標圖樣與系爭商標之「HTC」相同，經日揚公司提出異議（據以異議商標圖樣與本件據以核駁商標圖樣完全相同）後，分經被上訴人依商標法第36條、修正前商標法第77條準用第37條第12款規定撤銷審定確定在案（90年6月16日、93年1月1日撤銷公告），足證明系爭商標與據以核駁商標構成近似。㈢又事業主有名，並不代表其所擁有之商標均屬著名。上訴人已名列世界最快速成長公司科技100強之第10名，縱認屬實，亦僅足證明上訴人為世界知名公司而已；其未提相關使用事證證明其「HTC」商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，自難遽指其「HTC」商標已躋身國內甚或世界知名商標之列。㈣再者，系爭商標指定使用於「接受客戶委託依其指定規格製造行動通訊產品」，與據以核駁商標指定使用之「受客戶委託依其指示之規格製造通訊器材零組件」之服務相較，前者提供行動通訊產品代工製造服務，後者提供通訊器材零組件代工製造服務，兩者同屬電子產業，後者代工製造之通訊器材零組件為前者代工製造行動通訊產品之必備零組件，上訴人亦自承兩者有上下游關係。是兩者於功能、用途上具相輔相成之密切關聯性，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似服務。至於上訴人及謝銘洋教授指稱系爭商標與據以核駁商標指定之服務不同，二者來自不相同之產製業者，且消費需求亦不相同等語，充其量僅能證明二商標指定之服務非屬「同一」而已，尚難謂非「類似」。是綜合上情考量，系爭商標與據以核駁商標，以具有普通知識經驗之相關消費者施以普通所用之注意，難謂無產生其源自同一服務之提供者或有相關聯之聯想，而致混淆誤認之等由，乃駁回上訴人之起訴。
五、本院按：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡原判決認為依被上訴人清查以「HTC」作為商標圖樣獲准註
冊之案例，顯見以「HTC」註冊指定使用之商品或服務並非侷限於科技領域，自無上訴人所稱識別性較弱之問題。系爭商標圖樣除有明顯之「HTC」外，固尚有一箭頭形圖案穿梭其間，下方另有「Engineering Mobility」字樣，惟其箭頭圖形呈極淺之灰白色，實屬模糊難辨，而「EngineeringMobility」字體又明顯偏小，非細看不知其為何，故系爭商標圖樣上主要引人注意部分仍為「HTC」，異時異地隔離觀察，兩商標應屬構成近似之商標。系爭商標指定使用於「接受客戶委託依其指定規格製造行動通訊產品」，與據以核駁商標指定使用之「受客戶委託依其指示之規格製造通訊器材零組件」之服務相較，兩者同屬電子產業，兩者於功能、用途上具相輔相成之密切關聯性，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似服務。又上訴人另有註冊第935779及185595號商標，其商標圖樣與系爭商標之「HTC」相同，經日揚公司提出異議（據以異議商標圖樣與本件據以核駁商標圖樣完全相同）後，分經被上訴人依商標法第36條、修正前商標法第77條準用第37條第12款規定撤銷審定確定。至於上訴人及謝銘洋教授指稱系爭商標與據以核駁商標指定之服務不同，二者來自不相同之產製業者，且消費需求亦不相同等語，僅能證明二造商標指定之服務非屬「同一」而已，尚難謂非「類似」等事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，上訴意旨謂上訴人經營重點為無限通訊掌上型電子產品，據以核駁商標之公司則屬專業生產半導體製程關鍵零組件及真空幫浦銷售、真空系統模組化與技術服務為核心業務，兩者分屬截然不同領域之科技。原判決就系爭商標與據以核駁商標間如何致同一類型消費者，於購買時將發生混淆之虞之情事及其所憑證據，隻字未提，顯未盡其說理義務。又上訴人與據以核駁商標之公司所面對、接觸及交易之消費者類型迥異，且系爭商標與據以核駁商標指定使用之服務亦完全不同，二商標在市場併存事實已為相關消費者所認識，原判決仍判定兩者併存有致混淆誤認之虞，認事用法顯有違誤云云，自不足採。
㈢又行政訴訟法第138條規定：「行政法院得囑託普通法院或其
他機關、學校、團體調查證據。」第162條規定：「行政法院認有必要時，得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該項學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見。」行政法院固得就訴訟事件之專業法律問題徵詢從事該學術研究之人陳述其法律意見或送請鑑定，然以認有必要為前提，行政法院就當事人爭議之事項，依有關卷證資料即可逕行判斷認定者，自無徵詢從事學術研究之人陳述法律上意見之必要。本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，未就專業法律問題徵詢從事該學術研究之人或送請鑑定，並無確切證據足以證明原審採證違反經驗或論理法則，則尚難執之指摘原判決。上訴意旨指稱上訴人委請第三人財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所，就系爭商標與據以核駁商標是否近似一事，依據商標法第5條、第23條及第29條規定，及「混淆誤認之虞」審查基準第2點、第4點規定以及「商標識別性審查要點」為鑑定流程，作成商標權鑑定研究報告書。上訴人已於原審請求傳喚謝銘洋教授為證人或指定其為鑑定人，惟原審法院非但未傳喚，且於判決理由書何以不採該研究報告書之意見詳加說明，顯有判決不備理由之違法云云，亦非可採。
㈣另查上訴人於原審提出之行政訴訟理由（一）狀第5頁（一
）確記載系爭商標「HTC Engineering Mobility及圖」所指定服務為「接受客戶委託依其指定規格製造行動通訊產品之服務」，而據以核駁商標所指定服務為「受客戶委託依其指示之規格製造電腦零組件、通訊器材零組件…」等服務，前者為品牌業者提供其通訊產品之代工服務，後者為產品製造商提供零件之供應服務，前者為產品生產過程中扮演下游的角色，…而後者則扮演上游的角色，…。故，上訴人與據以核駁商標之商標權人乃為不同層次之業者（下游與上游）…（原審卷第121頁），原判決因之認上訴人亦自承兩者有上下游關係，尚非無據。上訴意旨謂原判決認定上訴人自承系爭商標與據以核駁商標有上下游關係，惟此項抗辯為被上訴人不實主張，上訴人自始未自承乙節，顯為誤解。至上訴人提出之臺灣桃園地方法院94年度智字第33號、臺灣高等法院95年度智上字第46號民事判決，係就日揚公司對上訴人請求排除侵害所為判決，本件自不受其拘束。是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 黃 淑 玲法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
書記官 王 史 民