最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00090號上 訴 人 揚聲多媒體科技股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 李文中 律師
葉繼升 律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺北高等行政法院93年度訴字第3787號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人依伴唱帶代理業者及視聽歌唱業者檢舉反映，經調查結果，認定上訴人以損害弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）及美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第19條第1款規定；且上訴人無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭，違反同法第19條第2款規定；又上訴人利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反同法第24條規定，乃依公平交易法第41條前段規定，於民國92年10月3日以公處字第092167號處分書，命上訴人自該處分書送達之次日起，應停止前3項違法行為，並處新臺幣（下同）220萬元罰鍰（下稱92年10月3日處分）。嗣被上訴人又據視聽歌唱業者反映上訴人未依上開處分停止無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之違法行為等情，案經被上訴人調查結果，以上訴人無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，未依被上訴人92年10月3日處分意旨，自處分書送達之次日起立即停止其違法行為，乃依公平交易法第41條後段規定，以93年3月12日公處字第093027號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並酌情處350萬元罰鍰（下稱系爭原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人基於促銷次年度新合約之目的，以「揚聲精選金曲50首」為名，選擇部分歌曲作為次年度標的，並以之出借予有意續訂次年度合約，且未與上訴人發生交易糾紛之部分視聽伴唱業者，乃視聽伴唱帶代理業界慣例，無違背公平交易法第19條第2款規定。而視聽歌唱業者是否與弘音公司、美華公司簽訂伴唱帶授權合約，乃各視聽歌唱業者本身之自由，且各視聽歌唱業者決定簽訂契約與否，率多以伴唱帶授權業者（包括上訴人、弘音公司及美華公司等）所收取之授權費金額高低、合約標的是否符合市場需求，以及履行合約情形是否順利等因素為主要考量，本非上訴人所能置喙。況弘音公司、美華公司長年以來經營伴唱帶授權業務，難免與視聽歌唱業者發生合約糾紛，上訴人並未以此作為決定是否出借「揚聲精選金曲50首」合約標的之標準。
且依被上訴人92年10月3日處分書觀之，該處分書內雖命上訴人「停止無正當理由之差別待遇行為」，惟就「如何停止差別待遇行為」，該處分並未述及，而依上訴人之理解，該處分所要求之「停止差別待遇行為」，應指「停止對外借用『揚聲精選金曲50首合約』標的」或「不得拒絕交易相對人借用『揚聲精選金曲50首合約』標的」兩者之一而言，上訴人自遭被上訴人92年10月3日處分以後，即主動積極向原借用伴唱帶KTV業者收回所借用伴唱帶，此外亦未再將該伴唱帶借予其他KTV業者，難謂上訴人未依被上訴人92年10月3日處分書意旨停止差別待遇之行為，至於上訴人未能全部追回原借出之伴唱帶，則屬停止被上訴人認定差別待遇行為之效果，兩者不可混為一談，原處分未就此為斟酌，遽謂上訴人並未停止差別待遇行為云云，顯有違誤，且被上訴人完全未考量上訴人所作努力，亦未說明其裁量基準，遽予裁處上訴人350萬元罰鍰，顯然過高。另上訴人接獲92年10月3日處分後，業已將「揚聲精選金曲50首」伴唱帶納入次一合約之標的內，且該期間內並無視聽歌唱業者向上訴人借用該伴唱帶而遭拒絕情形，則上訴人於接獲被上訴人92年10月3日處分後，顯然亦無任何違反公平交易法第41條規定之積極作為，原處分遽為相反認定，亦有未洽等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人於未全部履行交付92年合約標的之500首歌曲伴唱帶時，即另發行點播率較高之50首專輯歌曲伴唱帶集結成為「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」，並僅以借用方式，免費提供給部分視聽歌唱業者。上訴人雖稱其借用備忘錄得否簽立，係取決於視聽歌唱業者與上訴人間是否存有交易紛爭為借用標準，惟所稱交易紛爭多係上訴人92年度所給付之歌曲屬於舊歌或淘汰歌曲之爭議，且經統計上訴人同意借用伴唱帶之23家視聽歌唱業者中，竟有16家業者未與弘音公司、美華公司簽約，足見上訴人所稱之借用標準，實係取決於其一己之好惡，與公平交易法施行細則第26條所謂市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險等全然無涉，實難謂為正當理由。又被上訴人92年10月3日處分書意旨係命上訴人停止無正當理由對視聽歌唱業者給予簽立「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」與否之差別待遇行為，而非命其停止借用伴唱帶之行為。且上訴人自92年10月7日接獲上開92年10月3日處分書後，並未變更其原先不當之借用標準，92年間與上訴人締約之115家視聽歌唱業者中尚有92家業者因上訴人未停止該差別待遇之行為，形成須與取得該50首精選伴唱帶之同業，為不公平競爭。故被上訴人認為上訴人並未依上開處分書意旨停止其違法行為。至上訴人雖未再將「揚聲精選金曲50首」伴唱帶出借與其他視聽業者行為，或試圖在「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」預訂續約之時點前收回借出之伴唱帶，尚非差別待遇行為之停止，其未具正當理由之差別行為，造成23家借得「揚聲精選金曲50首」伴唱帶之業者與92家未借得「揚聲精選金曲50首」伴唱帶之業者不公平競爭之狀態仍持續中，上訴人堅稱已停止差別待遇行為，顯有誤解。且上訴人於92年10月3日遭被上訴人處分後，經被上訴人調查結果，當初與上訴人簽訂「揚聲精選金曲50首合約」借用備忘錄並實際借用伴唱帶之23家視聽歌唱業者，仍有部分繼續無償使用該伴唱帶之事實，亦未見上訴人有其他積極收回該伴唱帶之行為，顯見上訴人自遭被上訴人92年10月3日處分後，長達5個多月期間，並未依先前處分書意旨，「立即停止」其無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，亦即上訴人並未立即除去其妨礙事業公平競爭之差別待遇行為，違法狀態持續中，被上訴人據以處分，並無違誤。而上訴人雖稱其已採取取回借用物，作為其已停止違法行為云云，惟從上訴人實際取回借用品之時點檢視，上訴人並未破除不正當差別待遇行為所造成不公平競爭狀態，對其他未借得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之KTV業者而言，仍處於須與取得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之同業不公平競爭之劣勢。又被上訴人係具體考量上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、對交易秩序危害程度及危害交易秩序持續期間等因素，填列裁處罰鍰額度參考表，加總全部分數為8.6分，經委員會議審議綜合審酌其違法情狀，調整為8分，依公平交易法第41條後段裁處350萬元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：上訴人92年於未全部履行交付「92揚聲金曲Ａ500合約」合約標的之500首歌曲伴唱帶時，即另發行點播較高之50首專輯歌曲伴唱帶集結成為「揚聲精選金曲50首合約」借用備忘錄之合約標的，並僅以借用方式免費提供給部分視聽歌唱業者，且該借用標準與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險全然無涉，完全取決於上訴人之好惡，致使部分視聽歌唱業者因無法取得點播率較高之歌曲，妨礙視聽歌唱業市場之公平競爭，違反公平交易法第19條第2款之規定，前經被上訴人以92年10月3日處分書命其立即停止該違法行為。按公平交易法第41條所謂「停止」，乃係命違法事業不得再繼續實施原違法行為，以使其違法狀態得以終止。被上訴人92年10月3日處分書意旨，係要求上訴人應立即停止與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險無涉之借用標準所為之差別待遇行為，是不論停止差別待遇行為方式，係收回借用伴唱帶、對所有締約KTV業者出借伴唱帶或另訂具正當理由之借用標準據以出借伴唱帶，須能破除上訴人不正當差別待遇行為所造成之不公平競爭狀態，始符合被上訴人前次處分書意旨。而上訴人係於92年10月7日接獲被上訴人前次處分書，本應依該處分書意旨，「立即停止」違法行為。倘上訴人自認應以收回借用之「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶，以終止不正當差別待遇之違法狀態，即應「立即」進行請求歸還借用物之行為。惟依上訴人起訴狀附表一「92B借貨店家簽約表」顯示，上訴人取回借用物之最早時點為92年10月27日，其取回借用物時間距離接獲前處分書時間差距已達20日，且借用家數為23家，當時收回家數僅4家，92年11、12月各有4家收回，93年2月再收回1家，其餘多家視聽歌唱業者尚未收回，足知上訴人除未立即進行收回借用物之行為外，所進行之收回行為亦未徹底執行。且依上訴人與借用系爭伴唱帶之視聽歌唱業者簽立之借用備忘錄可知，上訴人得隨時終止該借用備忘錄，且訂有損害賠償之責任及高額違約金，主動權在於上訴人，上訴人稱無法全數回收，乃因借用之視聽歌唱業者拒絕返還借用物且借用備忘錄係以93年3月1日作為借貸期限云云，純屬推諉卸責之詞，委無足取。且上訴人早於92年12月30日錢櫃公司未依約支付票款時，即已確認錢櫃公司無意願簽訂新合約，然上訴人並未行使終止權以積極請求返還借用物，竟遲至93年3月1日借用期限屆至前，始以存證信函暨聲請假處分禁止其使用，致法院以該聲請欠缺急迫性等理由裁定駁回，堪認上訴人確無立即且積極追討借用物以終止違法狀態持續之行為。雖上訴人稱其自接獲前次處分書後，未再將「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶免費借予其他視聽歌唱業者，惟因上開不正當差別待遇行為所造成之妨礙競爭狀態，並未除去，對其他未借得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之視聽歌唱業者而言，仍處於須與取得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之同業不公平競爭之劣勢，故被上訴人以上訴人無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，未依被上訴人92年10月3日處分意旨，自處分書送達之次日起立即停止其違法行為，乃依公平交易法第41條後段及「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」規定，審酌一切情狀，以系爭處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並裁處350萬元罰鍰，於法洵無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：上訴人於接獲被上訴人前次92年10月3日處分書後，並未繼續出借「揚聲精選金曲50首」合約標的伴唱錄影帶，而原先借得「揚聲精選金曲50首」合約標的之23家視聽歌唱業者中，業有16家業者與上訴人簽訂年度新合約，並將「揚聲精選金曲50首」合約標的納入新合約，或將「揚聲精選金曲50首」合約標的返還上訴人，足證上訴人確已依照前次92年10月3日處分之要求，停止前次處分所認定差別待遇行為，原審未就此為斟酌，顯有判決不備法令之違法。而依公平交易法第41條之規定，其應係針對「接獲公平交易法主管機關誡命處分後，另有作為或不作為而違反主管機關誡命處分之事業」所為規範。經查上訴人接獲被上訴人前次處分後，即積極索回借用之伴唱帶，且該期間內並無視聽歌唱業者向上訴人借用該伴唱帶而遭拒絕情形，故無任何違反公平交易法第41條之作為及不作為行為，被上訴人自不得僅以部分業者拒絕返還，造成上訴人先前出借伴唱帶所產生之效果未能完全排除為由，即認定上訴人「未依前次處分之要求停止違反公平交易法之行為」。況依前次92年10月3日處分書觀之，該處分僅要求上訴人「停止違反公平交易法之行為」，而未要求「全面排除先前違法行為所造成之效果」，無論被上訴人或原審法院，均不應另行加重上訴人之負擔及依法令所負之義務，原審所稱「需能破除上訴人不正當差別待遇行為所造成之不公平競爭狀態」之條件，即屬適用法規不當之違法等語，求為判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰．．．二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第19條第2款及第41條分別定有明文。查本件被上訴人經調查結果，認上訴人以損害弘音公司及美華公司為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第19條第1款規定；且上訴人無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭，違反同法第19條第2款規定；又上訴人利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反同法第24條規定，乃依公平交易法第41條前段規定，以92年10月3日處分書，命上訴人自該處分書送達之次日起，應停止前3項違法行為，並處上訴人220萬元罰鍰，此部分上訴人提起行政救濟，已敗訴確定。嗣被上訴人經調查結果，以上訴人無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，依其與借用系爭伴唱帶之視聽歌唱業者簽立之借用備忘錄，上訴人得隨時終止該借用備忘錄，且訂有損害賠償之責任及高額違約金，主動權操在於上訴人，惟未依被上訴人92年10月3日處分書意旨，於長達5個多月期間，除未立即進行收回借用物行為外，所為收回行為亦未徹底執行，致仍有部分繼續無償使用該伴唱帶，其無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之不公平競爭狀態仍持續中，乃依公平交易法第41條後段及「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」規定，審酌一切情狀，以系爭處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並裁處350萬元罰鍰，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。主張其收到92年10月3日處分書後，有將部分視聽歌唱業者借用之「揚聲精選金曲50首」收回或納入新合約標的，原審漏未斟酌，原判決不備理由云云。查被上訴人裁罰時對此部分已予斟酌，原判決理由亦有論斷說明，並無判決不備理由情形，經核原判決認原處分，並無違誤，訴願決定駁回，亦無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人其餘所訴各節，無非係其對法律上見解之歧異，重複前已主張為原判決詳予論述不採之事由再予爭執，以及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 3 月 14 日
書記官 彭 秀 玲