最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第952號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○○癸○○共 同訴訟代理人 洪堯欽 律師
劉健右 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 子○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
李元德 律師黃俊凱 律師上列當事人間徵收補償事件，上訴人對於中華民國95年9月1日臺北高等行政法院94年度訴更一字第190號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於先位聲明部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人於91年7月16日以共有坐落臺北市○○區○○段4小段202地號土地（下稱系爭土地），經被上訴人於59年間編定為都市○○道路用地，並開闢為道路供公眾使用，迄今仍未辦理徵收補償，向被上訴人請求辦理徵收補償。經被上訴人以91年7月23日府工新字第09108669100號函復：已將系爭土地列入既成道路通案處理，俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。上訴人不服該函復，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）464,799,767元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應自92年月1月1日起至徵收日止，按月給付上訴人依各該年度徵收補償費百分之10計算之不當得利。備位聲明：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被上訴人應向內政部申請徵收系爭土地，並依法發放徵收補償費予上訴人。原審92年度訴字489號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經本院94年度判字第1838號判決將上訴人先位聲明部分廢棄，發回原審法院，嗣原審法院仍判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠先位聲明部分：依土地法第231條前段規定及司法院釋字第400號解釋意旨可知，行政機關辦理公共事業，除經土地所有權人同意外，均應給予相當之補償始得使用私人之土地，在補償費發放完竣之前，行政機關並無使用之權。被上訴人未經上訴人同意，亦未依法辦理徵收發放補償費，即將上訴人所有系爭土地興闢為道路而利用，顯然受有減省補償費支出之利益，又被上訴人主動興闢系爭土地為道路，除提供公眾通行外，亦可設置管線及設施。暫不論地下設有自來水、瓦斯管線，其地上有臺灣電力公司變電箱、中華電信公司電信箱及人孔等設施，被上訴人可獲市區道路使用費之收入及減省補償費支出之利益，致上訴人就系爭土地之使用收益權能受有限制，則上訴人自得依公法上不當得利返還請求權，請求被上訴人返還其所受之利益。㈡參酌本院76年度判字第1100號判決、77年度判字第245號判決、81年度判字第2370號判決意旨，可見公用地役關係之成立，以行人車輛長時間使用而自然形成者為限，倘道路係政府主動依都市計畫拓寬或興築而成，即無成立公用地役關係之餘地，本院94年度判字第1838號判決亦為相同見解。又系爭土地成為道路之經過，上訴人曾委請律師函詢臺北市政府工務局養護工程處，經該處移請同局新建工程處於90年5月11日以北市工新配字第9060876800號函及91年1月4日以北市工新配字第09062957700號函復，表示系爭土地上之道路係由被上訴人委請陽明山管理局代為興闢，非行人車輛長時間使用而自然形成，自未成立公用地役關係。被上訴人主張系爭土地基於公用地役關係供不特定人通行，殊無足採。至時效部分，本件時效期間應類推適用民法第125條所規定之15年，而非行政程序法第131條所規定之5年時效期間。另依司法院釋字第440號解釋，可知對於已成立公用地役關係之既成道路，縱國家因財政困難而暫緩徵收，惟因行政機關於土地上興辦公共事業，已妨礙土地權利人行使其權利，形成土地權利人個人之特別犧牲，基於憲法財產權保障之意旨，行政機關仍應給予土地權利人相當之補償，故縱認系爭土地已成立公用地役關係，惟基於憲法財產權保障之意旨，被上訴人仍應給予上訴人相當之補償，尚不能無償使用系爭土地興闢道路，上訴人請求被上訴人給付其使用系爭土地而獲取之不當得利，自屬有據。㈡備位聲明部分：上訴人於91年7月16日向臺北市政府工務局新建工程處請求發放補償費，被上訴人則以府工新字第09108669100號函表示拒絕上訴人請求，屬行政處分。上訴人提起訴願，遭內政部以訴願無理由駁回在案，上訴人依行政訴訟法第5條之規定，提起本件訴訟，請求被上訴人就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費予上訴人。系爭土地既係由被上訴人依都市計畫主動興闢為道路，不成立公用地役關係，則上訴人請求被上訴人就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費，應有理由。縱認為系爭土地已成立公用地役關係，惟上訴人仍得依司法院釋字第400號解釋，及學理上「類似徵收侵害」之補償請求權，請求被上訴人就系爭土地向內政部申請徵收，並發放補償費。
三、被上訴人則以：㈠先位聲明部分：系爭土地位於臺北市○○○○路之中央地段，屬已達都市計畫寬度之既成道路，乃連接承德路、中山北路與仰德大道之重要幹道，往來通行之車輛相當頻繁，為不特定公眾通行所不可或缺。59年7月4日主要計畫業已編定為公共設施用地（道路用地），58年間已開放供公眾通行使用，迄今30餘年以上。又系爭土地業已成立公用地役關係，惟上訴人仍保有系爭土地之所有權，並未因此而受有損害。另系爭土地實際供公眾通行，其受益者為通行其上之不特定公眾，被上訴人並未因而受有利益，是上訴人主張之公法上不當得利返還請求權，無由成立，其訴請被上訴人給付相當於租金之補償金，於法無據。㈡備位聲明部分：土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之兩面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係。土地徵收之核准機關為內政部，被上訴人並無核准之權限，上訴人應以內政部為起訴對象，方為適法。被上訴人非適格之當事人。又系爭土地是否准予徵收，仍須核准徵收機關決定。上訴人備位聲明若勝訴，於核准徵收機關作出核准徵收處分前，上訴人尚無法因判決而改變其法律上地位。更且，上訴人勝訴判決之結果，對於核准徵收機關並無法律上之拘束力，無法使系爭土地當然被准予徵收，是上訴人之請求顯然欠缺訴訟利益。況土地徵收僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬請求國家發動徵收權之行使而已，國家並無必須基於其請求而辦理徵收之義務。司法院釋字第400號解釋僅指明國家應主動立法推動公用地役道路之補償，及施政之方向，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上依據。至於憲法第15條規定，僅屬防禦權之性質，上訴人援引作為公法上請求權之基礎，並無理由。又類似徵收之侵害，在我國實定法及裁判實務，尚無其例，上訴人援引作為請求權基礎，於法不合等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠先位之訴部分：⒈系爭土地於土地總登記時即登記為「道」地目，為上訴人陳明之事實，並有土地登記簿謄本為證（均見原審92年卷）。
依臺灣省土地地目明細表（36年間公布，時臺北市尚屬臺○○○區○○○○○道」地目土地為交通水利用地類別，凡公路、街道、街巷、村道、小徑等公用或共用之輕便鐵道路線均屬之，足見被上訴人抗辯系爭土地原供道路使用並非無稽。又查系爭土地原所有權人潘阿溪（上訴人於87年間因繼承而為所有權人）曾於83年間申請徵收系爭土地，依其引據之行政院70年1月8日台內字第0184號、67年7月14日台67內字第6301號、69年6月23日台69內字第2072號函內容，均屬關於登記為「道」地目之私有既成道路土地，政府於其上為必要之改善養護、鋪設柏油路面，應以公用地役關係繼續使用，於財政寬裕或獲上級經費補助或徵收工程受益費、車輛通行費時，始予以徵收補償者。又依其陳述，系爭土地在中正路中央，被上訴人於73年間拓寬中正路，已徵收其所有鄰系爭土地南側同小段203地號土地等，有原審卷附申請書影本及原處分卷標示證物六之地籍圖影本為證。足見潘阿溪當時以系爭土地為既成道路而申請徵收補償，且系爭土地在中正路拓寬之前不予徵收補償，係因既成道路之故，符合上開行政院函示之旨。並佐參被上訴人於原審提出之58年間航測圖，已有中正路存在等情，益見被上訴人抗辯系爭土地原為既成道路屬實。上訴人於言詞辯論後始具狀質疑58年間航測圖，不足為據。另上訴人主張系爭土地原非既成道路，經被上訴人主動開闢始成為道路使用，雖舉臺北市政府工務局新建工程處90年5月11日北市工新配字第9060876800號、91年1月4日北市工新配字第09062957700號復函為證。然而上開復函內容，無非現狀之敘述，尚且表明經被上訴人主動開闢者始優先補償，系爭土地擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理，實以系爭土地為既成道路對待。且據上訴人陳述，並不清楚系爭土地開闢為道路前作何使用，實難信上訴人主張系爭土地經被上訴人開闢始成道路之事實為真。至上訴人於言詞辯論後始提出之文獻資料及新聞紙所載，本難作為審判依據，況其內容，並未記載經被上訴人開闢之後，始成為供人通行之道路等事實。因此，審酌前述事證，應認系爭土地原為既成道路。⒉經查，系爭土地原為既成道路，已如前述，並非被上訴人將之闢為道路，提供予公眾通行使用，難認被上訴人有因而受有利益之情事。系爭土地為都市○○道路用地，被上訴人仍應依徵收或其他方式取得，其將來辦理徵收，應發補償費，不因系爭土地屬既成道路而有異。上訴人主張被上訴人受有減省支出補償費之利益，並非可採。系爭土地非被上訴人闢建成道路而提供公眾通行者，被上訴人無使用之而受有利益可言。上訴人引據司法院釋字第400號解釋，認被上訴人成立不當得利，亦非可採。又系爭土地非經被上訴人興闢始成為道路，且系爭土地在道路中心，其旁尚有經拓寬而徵收之路地，觀上訴人提出之照片，臺灣電力公司、中華電信公司之設施，多在道路旁之人行道，難認被上訴人以系爭土地提供設置而獲使用費收入之利益。上訴人於言詞辯論始為此主張，又無從舉證以實其說，並不可採。準此，上訴人先位聲明不應准許，加給法定遲延利息，亦非有據，應予駁回。㈡備位之訴部分：⒈土地徵收僅國家為徵收權之主體，除法律別有規定外，人民並無徵收之公法上請求權。故人民請求國家徵收其所有土地並發給補償費，純屬促請國家發動徵收權之行使，非謂人民對國家有徵收及補償之請求權存在。上訴人所有系爭土地為既成道路，供公眾通行之用，上訴人請求被上訴人徵收系爭土地給予補償，並無法律明文依據，依前述說明，尚無徵收並補償之公法上請求權存在。又依都市計畫法第48條規定或土地徵收條例關於徵收程序及補償標準之規定，其規範目的，兼有保護人民之財產權者，在於維護其所有權，免受不依法所為之徵收，土地所有權人尚無從基於其規範目的，主張有請求徵收之權利。是系爭土地雖為都市○○道路用地，上訴人並無請求徵收補償之權。又憲法第15條關於財產權保障之規定，在於直接對抗國家權力之侵害，即上訴人所引學者見解—作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。此種防禦性權利，難作為請求積極作為予以徵收補償之依據。⒉另上訴人主張以德國法上類似徵收之侵害作為法理，資以請求徵收系爭土地予以補償。然而類似徵收之侵害亦屬損失補償之一環，與我國現有損失補償法規是否融合，能否據以建構我國損失補償之體系，於我國學理與實務上均未盡闡發，難遽引用。況依上訴人說明，類似徵收之侵害以公權力之違法干涉為要件，本件無此違法干涉要件，亦不適用。至謂既成道路土地所有權人之損失，應由通行大眾負擔其成本始為合理，為行政作為妥適性問題，非可認土地所有權人有請求作為之公權利。上訴人主張立法及行政懈怠，未訂立既成道路徵收補償辦法及執行徵收補償，依學理上直接適用論，其義務移轉司法機關，上訴人得據以請求判命徵收補償云云，與權力分立理論相違，亦不合司法權之本質，尚非可採。⒊徵收土地應由中央主管機關即內政部核准，觀土地徵收條例第14條、第2條之規定甚明。徵收之核准程序，應由需用土地人先與土地所有權人協議價購或以其他方式取得，不成，實施調查或勘測，擬具徵收計畫書、圖、冊等文件送由核准徵收機關核准（土地徵收條例第11條至第13條）。需用土地人之所為，為核准徵收前徵收過程中之準備行為，乃徵收程序之不可分部分，土地所有權人自不得單獨以之為爭訟對象。土地所有權人請求需用土地人為該項準備行為，其目的在於最終之核准徵收及補償，其請求若經需用土地人拒絕，僅單獨請求判命需用土地人為之，顯無從達成其目的，不具訴之利益。查系爭土地如經徵收補償，被上訴人之地位為需用土地人，上訴人起訴請求判命被上訴人辦理徵收補償程序，即請求判命被上訴人向內政部申請徵收系爭土地，並依法發放徵收補償費予上訴人，為徵收準備行為，依前述說明，並無實益，上訴人備位聲明亦不應准許等由，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人主張系爭土地於土地總登記時並非登記為「道」地目，遲至59年間始變更為道地目，原判決認定系爭土地於土地總登記時即登記為「道」，並據以駁回上訴人原審之訴，足見系爭土地是否於土地總登記時，即登記為「道」地目，為原判決認定上訴人之請求有無理由之重要依據，詎原審未依職權調閱系爭土地於土地總登記時之登記資料，逕以74年標示變更登記後之登記資料為依據，自有判決不適用法規之違背法令情事。㈡又依被上訴人90年5月11日北市工新配字第9060876800號函及91年1月4日北市工新配字第09062957700號函，整體文義觀察，可知有「被上訴人主動開闢為道路之土地，過去雖有優先補償之計畫，惟因受限於公共債務法相關規定，及因被上訴人財政拮据，目前暫不辦理補償」之明確意涵，原判決所認結論，與該函所示「縱屬被上訴人主動開闢為道路之土地，目前亦不辦理補償」之文義適為相反，其解釋違背論理及經驗法則。㈢參照土地徵收條例第1條、土地法第231條及憲法第15條、司法院釋字第400號解釋、司法院釋字第469號解釋意旨，可知原審將土地徵收條例之規範目的不當限縮在保障人民免受行政機關違法徵收侵害之範圍內，忽略土地徵收條例為財產權「價值保障」方式之具體化規定，有確保人民於行政機關使用其土地時皆得領取相當補償費之規範目的，其無視系爭土地係遭被上訴人無償主動開闢為道路之事實，率爾認定上訴人無請求被上訴人發放補償之權利，顯有不當。又原判決並未指明類似徵收侵害法理與何項損失補償法規難以融合，更未具體說明其認為二者難以融合之理由為何，遽認上訴人之主張無理由，已屬不當；其未具體說明其認定我國損失補償法制無類似徵收侵害之適用之理由，逕以「我國學理及實務均未盡闡發」為由，駁回上訴人之主張，脫卸其作為審判機構應獨立解釋與適用法律之法定職責，有判決不備理由之違誤。㈣被上訴人未就系爭土地辦理徵收，即主動進入系爭土地開闢道路，已侵害上訴人受憲法保障之財產權，又上訴人既受有特別犧牲，依憲法財產權保障之規定，上訴人即有依類似徵收侵害之法理，請求被上訴人補償之權利，不因被上訴人未辦徵收而受影響，惟原判決遽認上訴人無依類似徵收侵害法理請求被上訴人補償之權利，顯有不適用法規之違法。㈤被上訴人駁回上訴人申請徵收系爭土地之處分，既已侵害上訴人依申請徵收程序可獲致內政部核准徵收處分之法律上地位，則上訴人起訴請求被上訴人向內政部申請徵收系爭土地，藉以使已遭阻斷之徵收程序接續進行，回復上訴人可獲致內政部核准徵收處分之法律上地位，實已具備爭訟之利益。原判決卻將上訴人之爭訟實益，不當限縮在「獲致徵收處分」之範圍，未考量上訴人藉爭訟程序回復其獲致內政部核准徵收系爭土地之法律上地位，屬於程序法上利益，亦屬法律利益之一，遽認上訴人之請求無實益，有判決適用法規不當之違法云云。
六、本院按：㈠公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。（司法院釋字第400號解釋參照）。本件上訴人主張系爭土地於土地總登記時並非登記為「道」地目，遲至59年間始變更為道地目，原判決認定系爭土地於土地總登記時即登記為「道」，並據以駁回上訴人原審先位聲明之訴，足見系爭土地是否於土地總登記時，即登記為「道」地目，為原判決認定上訴人之請求有無理由之重要依據。又司法院釋字第400號解釋認應不再援用之行政院67年7月14日台六十七內字第6301號函釋：「政府依都市計畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為『道』地目之土地，仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償」等語，亦即日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為「道」地目之土地，始依公用地役關係繼續使用不需辦理徵收補償（上該函關於此部分之釋示，經司法院釋字第400號解釋為違反平等原則，應不再援用）外，其餘土地應一律辦理徵收補償。顯見系爭土地於土地總登記時，是否登記為「道」地目，事關系爭土地是否成立公用地役關係甚鉅，上訴人又否認系爭土地於土地總登記時即登記為「道」地目，詎原審未依職權調閱系爭土地之土地總登記時之登記資料，逕以74年土地登記簿之土地標示部所載之登記資料為依據，認系爭土地於土地總登記時即登記為「道」地目，已嫌速斷。㈡政府就既成道路存在公用地役關係，尚未按計畫徵收前，因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護，因此，主管機關為原有之使用，而舖設柏油路面，並未改變原來之形態，則行政機關在原有使用之範圍內，無不當得利之情事，然如逾越原來之使用（即供公眾通行外之使用），並逾土地所有權人應負之社會義務，例如利用既成道路設置停車場，或埋設地下設施物，如油管、瓦斯管、電纜等，妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利（司法院釋字第440號解釋文參照）。又行政機關除自己使用外，又提供他人埋設地下設施物，並向該他人收取費用，因而獲得相當利益，該利益即係無償使用土地所有權人之土地所得之對價，對土地所有權人而言，即成立不當得利，土地權利人得依不當得利之法律關係請求返還。㈢本件上訴人於原審進行準備程序前，即於95年1月19日提出補充理由，依司法院釋字第440號解釋意旨，主張已成立公用地役關係之既成道路，縱國家財政困難而暫緩徵收，惟因行政機關於土地上興辦公共事業，已妨礙土地權利人行使其權利，基於憲法財產權保障之意旨，行政機關仍應給予土地權利人相當之補償，非可無償使用土地興辦公共事業，據此，縱認系爭土地已成立公用地役關係，被上訴人仍應給予上訴人相當之補償，尚不能無償使用系爭土地興闢道路。被上訴人既不得無償使用系爭土地，則上訴人自得請求被上訴人給付使用系爭土地之獲取之不當得利等語（見原審94年度訴更一第190號卷第34、35頁），足見上訴人先位聲明除請求被上訴人使用系爭土地作原來使用（即道路使用）之不當得利外，似有請求被上訴人使用系爭土地作原來使用（即道路使用）以外使用之不當得利之意，嗣於95年8月8日提出之補充理由（二）狀及原審進行言詞辯論時稱：「依附件20之照片，可知系爭土地上之設施即有臺灣電力公司設置之變電箱等設施，被上訴人就該等管線、設施可計收相當之市區道路使用費，被上訴人為系爭土地使用之受領人等語（見原審94年度訴更一第190號卷第173頁及言詞辯論筆錄），顯然上訴人95年8月8日所提出之補充理由及原審進行言詞辯論時之陳述，係補充其先前之主張，然原審法院未令上訴人就此部分之主張為必要之陳述或補充，並依職權詳為調查，即以上訴人於言詞辯論時始提出此主張，及依上訴人提出之照片，臺灣電力公司、中華電信公司之設施，多在道路旁之人行道，難認被上訴人以系爭土地提供設置而獲使用費收入之利益，逕以系爭土地原為既成道路，非被上訴人闢為道路供公眾通行，難認被上訴人受有利益，駁回上訴人先位聲明之全部訴訟，顯有未盡闡明之義務及調查之能事，上訴意旨指摘原判決違誤，為有理由。因上訴人先位聲明所請求之不當得利金額，究竟何部分屬於原來使用範圍，何部分屬於逾原來使用範圍，依卷內現有事證尚無從判斷，自應將先位聲明之訴全部廢棄，並發回原審法院，由其重為調查後另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 姜 仁 脩法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 郭 育 玎