最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第986號上 訴 人 甲00000000000訴訟代理人 王 剛 律師被 上 訴人 乙○○○○○代 表 人 丙○○
送達代收人 丁○○上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國95年10月19日臺北高等行政法院94年度訴字第4065號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國94年5月25日向被上訴人申請營利事業設立登記，營利事業所在地址為臺北市○○區○○街○○號之2（1樓）（下稱系爭建物），經被上訴人會同財政部臺北市國稅局、臺北市政府工務局建築管理處等權責單位審查後，認本案尚有須補正事項，乃以94年5月30日北市商一字第094090190450號函載明：「主旨：貴商號…申請營利事業設立登記乙案，因有說明二需補正事項，請於7日內至本處第9、10號櫃檯辦理，逾期未為補正，本處將檢還原卷請另案辦理，…說明…本府營利事業統一發證各單位審查意見如下：㈠商業管理處：⒈電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，…。⒉營業項目第1項請附已投保公共意外責任險證明文件影本1份，且俟書面審查許可後尚須加會消防局。㈡工務局建管處：請檢附工務局變更使用核准函影本。…」通知上訴人於7日內補正，因上訴人逾期未補正，被上訴人乃以94年6月13日北市商一字第0940901945號函（下稱原處分）檢還原申請案全卷。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人對於上訴人就系爭建物已於73年間取得金鑽石遊樂場營利事業登記證之事實，並不爭執。上訴人電子遊戲場所在建築物業經准許作為「遊戲場」即現行電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲場」使用。是上訴人設立電子遊戲場之系爭建物並非臺北市土地使用分區管制規則所稱之不合規定之原有建築物，而有停止使用後不得繼續為原來之使用問題。且上訴人自90年起即已設立電子遊戲場，實際在該址經營「電動玩具」行業，繳交娛樂稅，曾因未經許可擅自經營電子遊藝場業為由被判刑繳交罰款執行完畢，足證上訴人自始均在原地址經營電子遊戲場無誤，原場所並未停止使用。㈡電子遊戲場業管理條例第8條係就營業場所作一般規定；第9條係就營業場所與醫院、學校之距離作特別規定，雖在同一條例之內，但與其他法令有特別者相同，是其第8條為普通法之性質，第9條為特別法之性質，依中央法規標準法第10條規定，其特別規定自應優先適用。
中央法規標準法第18條規定，上訴人係於88年間提出申請，舊法規既有利於當事人，依法即應依舊法規處理。又原處分、訴願決定以被上訴人所援引之臺北市土地使用分區管制規則係依都市計畫法施行細則第26條訂定，限制電子遊戲場業核准設定之條件，然臺北市土地使用分區管制規則，係依都市計畫法臺北市施行細則第26條所訂定，雖係自治事項，但其性質與位階，仍屬行政命令，對於人民之權利義務增加嚴重負擔，揆諸中央法規標準法第5條第2款之規定，即有未合。再查電子遊戲場業管理條例第8條、第9條所定極為明確，並無前述不確定概念存在，殊難認定有授權之表示。再者，貫徹正當法律程序，為當前法治之概念，由司法院釋字第384號、第396解釋觀之即可明瞭。惟原處分竟以電子遊戲場業管理條例第8條規定僅為基本規範之宣示，而置上訴人原登記之「J701020」遊樂園業（兒童娛樂遊藝場），依經濟部函釋「遊藝場業」、「電子遊藝場業」三者名稱雖不同，而其經營內容則無異，顯為當前法治概念所不許。又依經濟部函釋，遊藝場業與電子遊藝場係相同業務，且電子遊戲場業管理條例並無強制規範電子遊藝場等之分別，訴願機關依據臺北市自行片面規範為B-1或D-1之分類即係違反中央法令之無效分類，該分類亦違反經濟部函釋，自無適用餘地。況且，臺北市已核准營業之電子遊戲場其營業場所使用執照均為「兒童遊藝場」其他公司既已核准營業，何以上訴人卻不能准許至為不公平。㈢有關被上訴人認為應同時申請辦理營業級別證部分：按經濟部於89年3月29日公布之「電子遊戲場業申請登記作業要點」第2條㈡5規定，既然營利事業登記證與營業級別證應同時由工商主管機關核發，則上訴人自然無從補正級別證。況查，上訴人前以「菲力有限公司負責人陳金意」名義向被上訴人申請營業級別證不准，經訴願後亦獲臺北市政府撤銷原處分，然「菲力有限公司負責人陳金意」迄今仍未取得被上訴人或臺北市政府核發之營業級別證，足見縱使上訴人提出申請，被上訴人仍會藉詞不發級別證，變相暫停辦理電子遊戲場相關業務。㈣被上訴人主張上訴人應先提出投保公共安全保險之證明部分：依經濟部90年3月15日經商字第09002047390號函釋亦謂：投保單位應由所屬營利事業主體予以投保等語。則上訴人如未經被被上訴人准許發給營利事業許可證，非「營業主體」，自無法投保公共意外責任險；況且，上訴人曾以上訴人在同一設立場所之「菲力有限公司」名義獲保險公司承保，通過臺北市政府工務局安全檢查，其申報人、使用人記載為上訴人「陳金意」，足證上訴人在設立場所實際上已有公共意外責任險，同一標的更毋庸另行投保。另查，被上訴人臺北市市區內與上訴人建築物使用執照記載相同用途之「遊藝場」、「兒童遊樂場」、「兒童遊戲場」、「兒童遊童遊藝智樂場」，曾為被上訴人核准經營「福星遊樂場」、「五福游藝場」、「金萬年綜合遊藝場」、「東門町遊戲場」，且目前均繼續營業中，被上訴人既能對上開各營業准許經營電子遊戲場業務，則上訴人自能主張平等原則，要求比照辦理等語，求為撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對上訴人94年5月25日之營利事業設立登記申請准為設立登記。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人依據電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定，通知上訴人申請電子遊戲場業之營利事業登記證時，應同時申請核發營業級別證，此通知事項係屬告知性質，上訴人認其屬通知補正事項，容有誤解。至請上訴人檢附已投保公共意外責任險證明文件部份，係依上開管理條例第13條規定辦理，上訴人於申請營利事業登記時未依規定檢附，被被上訴人通知補正，並無違誤。㈡建築法第73條第2項前段規定，上訴人檢附之臺北市政府工務局73年6月14日北市工建字第62518號函雖准予系爭建物變更使用為「兒童遊藝場」，惟依內政部93年9月14日訂定之建築物使用類組及變更使用辦法附表1之建築物使用類組使用項目表規定，應屬休閒、文教類第1組（D-1類組），為供低密度使用人口運動休閒之場所之室內兒童樂園，與上訴人所欲申請使用之「電子遊戲場業」〔依同辦法屬商業類第1組（B-1類組），供娛樂消費之場所〕，係屬不同類組之使用，自應依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照後始得為電子遊戲場業之使用。又建築物使用類組及變更使用辦法第1條明文規定其法律授權依據，非上訴人稱上開分類並無法源依據，被上訴人依營利事業統一發證辦法通知上訴人，洵屬有據。㈢次按臺北市土地使用分區管制規則係依都市計畫法臺北市施行細則第26條規定訂定，而臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標準則係臺北市土地使用分區管制規則授權訂定，基於維護臺北市市民之生活品質及學生就學環境，對電子遊戲場業核准設立地點採取較前揭條例更嚴格之「距離」與「對象」限制，尚非法所不許，實符合都市計畫使用分區管制之立法目的，應屬有效，故凡於臺北市申請經營電子遊戲場業皆應符合臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準之規定。㈣又查「兒童遊藝場」與「電子遊戲場業」依內政部訂定之建築市使用類組及變更使用辦法係屬不同類組之使用，前已詳敘，「電子遊戲場業」依經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表應申請所登記「J701010電子遊戲場業」，而「兒童遊藝場」則應登記「J701020遊樂園業」，二者之營業項目係規範不同之業務範圍，上訴人所述容有誤解。查金鑽石遊樂場業於84年5月25日經核准歇業登記在案，上訴人於系爭建物停止使用10年後，復於94年5月25日申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自無臺北市土地使用分區管制規則第94條規定之適用。另上訴人訴稱其申請設立登記之營業地點附近尚有五福遊藝場等經營乙節，查該等電子遊戲場於85年1月23日設置迄今並未辦理歇業登記，此與上訴人申請新設性質自有不同，上訴人自應依電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理，方屬適法。㈤有關上訴人訴稱前以「菲力有限公司負責人陳金意」名義向被上訴人申請核發營業級別證不准，經訴願後獲臺北市政府撤銷原處分，然至今未取得被上訴人核發營業級別證乙節。查該公司於90年4月17日經被上訴人核准設立於系爭建物，核准之營業項目並無電子遊戲場業，被上訴人於92年9月8日依電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定否准該公司申請電子遊戲場業營業級別證乙案，洵屬有據：有關訴願決定撤銷被上訴人否准上訴人申請電子遊戲場業營業級別證之處分乙節，查該撤銷係肇因於處分機關之適法性，而非上訴人訴訟系爭點，不可相提並論等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人通知補正營利事業登記證與營業級別證，目的是要求上訴人一併提出申請，如果被上訴人核准時，就一併核發，此通知事項係屬告知性質。㈡次按電子遊戲場業管理條例第13條規定，經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，被上訴人函請上訴人就營業項目第1項檢附已投保公共意外責任險證明文件與上揭法條意旨相符，並無不合。㈢依內政部93年9月14日訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項及第2項附表1之建築物使用類組使用項目表規定，上訴人申請之電子遊戲場，屬於「商業類第1組」（B-1類組），為供娛樂消費之場所；而兒童遊藝場應歸屬於「休閒、文教類第1組」（D-1類組），為供低密度使用人口運動休閒之場所之室內兒童樂園，係屬不同類組之使用，自應依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照後始得為電子遊戲場業之使用。又依建築物使用類組及變更使用辦法可知，其法律授權依據乃依建築法第73條第4項所訂定，並非上訴人所稱上開分類並無法源依據。㈣至上訴人主張其自88年起即以上訴人陳金意為負責人申請工商登記乙節，按上訴人自承其以佳佳樂育樂有限公司、佳佳電子遊戲場、菲力有限公司等名義提出申請，上揭主體難認與上訴人確屬同一，上訴人上揭申請營業人名義均與本件申請營業人名義不同，亦難認為延續上揭申請之同一申請。本件申請既於94年5月25日始提出，自應依申請時之法令辦理，上訴人主張應援用舊法云云，委不足取。又上訴人主張在其系爭建物原址，自90年起即以「菲力有限公司」名義申請，但查該公司與上訴人個人，乃不同人格，自無從以菲力有限公司曾有經營「電動玩具」行業，即援引為上訴人亦有使用之事實，故此部分不足為上訴人有利之認定。㈤末查「兒童遊藝場」與「電子遊戲場業」依內政部訂定之建築物使用類組及變更使用辦法係屬不同類組之使用。「電子遊戲場業」依經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表應申請所登記「J701010電子遊戲場業」，其定義及內容為「依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」；而「兒童遊藝場」則應登記「J701020遊樂園業」，係「指綜合遊樂場所，提供休閒育樂活動，如遊樂區等經營之行業」，其二者之營業項目係規範不同之業務範圍，難認其內容相同。至於其他業者之申請，被上訴人是否為適法處分核與本件申請准否亦屬無關，乃駁回上訴人之起訴。
五、本院查：
（一）按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定︰營業場所位於實施都巿計畫地區者，應符合都巿計畫法及都巿土地使用分區管制之規定；於非都巿計畫地區者，應符合區域計畫法及非都巿土地使用管制之規定。」、第11條第1項第1款規定：「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記︰營業級別。…」、第13條規定：「經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任，保險期間屆滿時，應予續保；其保險辦法及保險費率，由中央主管機關會同財政部定之。」、營利事業統一發證辦法第3條第1項規定：「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請。」、第8條規定：「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案及所繳規費退還。」、建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項、第2項規定：「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：（節略）類別：B類商業類；類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所；組別：B-1；組別定義：供娛樂消費之場所。類別：D類休閒、文教類；類別定義：供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所；組別：D-1；組別定義：供低密度使用人口運動休閒之場所。
」、「前項建築物使用類組之使用項目表如附表1。」附表1建築物使用類組使用項目表（節略）：類組：B1、使用項目舉例：⒉電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）。類組：D1、使用項目舉例：⒈…室內兒童樂園…。
臺北市政府92年11月28日府建商字第09222182000號公告：「主旨：公告商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效。說明：行政程序法第15條第1項及第3項。臺北市政府組織自治條例第2條第2項…」。是本件係被上訴人辦理臺北市政府委任事件所為行政處分，合先敘明。
（二）本件上訴人於94年5月25日向被上訴人申請營利事業設立登記，經被上訴人會同財政部臺北市國稅局、臺北市政府工務局建築管理處等權責單位審查後，以94年5月30日北市商一字第094090190450號函載明：「主旨：貴商號…申請營利事業設立登記乙案，因有說明二需補正事項，請於7日內至本處第9、10號櫃檯辦理，逾期未為補正，本處將檢還原卷請另案辦理，…說明…本府營利事業統一發證各單位審查意見如下：㈠商業管理處：⒈電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，…。⒉營業項目第1項請附已投保公共意外責任險證明文件影本1份，且俟書面審查許可後尚須加會消防局。㈡工務局建管處：請檢附工務局變更使用核准函影本。…」通知上訴人於7日內補正，核其內容僅係單純說明上開電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定之內容，並未要求上訴人補正營利事業登記登證及電子遊戲場級別證，原判決認為被上訴人通知上訴人併申請營利事業登記證與營業級別證，只是告知上訴人順便提出申請，並非要求上訴人補正營利事業登記證及營業級別證，即非無據。
（三）又依電子遊戲場業管理條例第13條規定，經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，本件上訴人向被上訴人申請營利事業設立登記，被上訴人命其補正已投保公共意外責任險證明文件，亦屬有據，縱上訴人未經准許發給營利事業登記證，無法投保公共意外責任險，而未能於限期內提出此部分文件，僅係被上訴人得斟酌不以之為駁回上訴人申請之理由。再依建築法第73條第2項及建築物使用類組及變更使用辦法規定上訴人申請之電子遊戲場，屬於「商業類第1組」（B-1類組），為供娛樂消費之場所；而兒童遊藝場應歸屬於「休閒、文教類第1組」（D-1類組），為供低密度使用人口運動休閒之場所之室內兒童樂園，係屬不同類組之使用，上訴人自應辦理變更使用執照後，始得為電子遊戲場業之使用，被上訴人通知其補正變更使用核准函，亦無不合。
（四）原判決就上訴人主張各節，何以不可採，因認原處分檢還上訴人申請案全卷，否准其申請，訴願決定予以維持，均無不合等情，業已敘明其得心證之理由，有如前述。並與前開法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。上訴意旨除重申起訴意旨外，另謂原判決認為被上訴人僅係告知上訴人應一併提出申請營利級別證，並未要求上訴人補正云云，惟查上開問題，被上訴人係明列為補正事項，且列於應補正已投保公共意外責任險證明文件之前，僅因上訴人起訴後，方改稱為告知性質。倘若係告知性質，原判決既認上訴人縱未於限期內提出投保公共意外責任險，亦不應駁回申請，其何以未將該部分列入？原判決所持理由自屬矛盾，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違法等語，無非對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 仁 脩法官 黃 淑 玲法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 王 史 民