最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第994號上 訴 人 甲00000000被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間商業登記法事件，上訴人對於中華民國95年9月20日臺北高等行政法院95年度訴字第222號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國（下同）73年5月11日經被上訴人核准於臺北縣新莊市○○路○○號1樓開設「欣泰遊樂場」。嗣於92年6月12日經被上訴人核准該「欣泰遊樂場」停業1年之申請，停業期間自92年4月2日起至93年4月1日止。而上訴人於93年12月1日主張其申請「欣泰遊樂場」之營利事業復業登記；復於93年12月9日主張因其上開申請復業登記未經覆准，故其再申請營利事業停業登記。被上訴人於94年1月20日查得該「欣泰遊樂場」所在地之臺北縣新莊市○○路○○號1樓，現為屈臣氏，原電玩已歇業，乃認其自行停止營業達6個月以上，已涉有商業登記法第29條規定得撤銷情事，爰依同法第30條規定，於94年2月2日以北府建登字第0000000000號營利事業登記審查通知書通知上訴人於文到1個月內提出申辯，逾期不為申辯或申辯理由不正當，將依商業登記法第29條、第30條規定撤銷營利事業登記。上訴人於94年3月4日向被上訴人提出申辯，被上訴人認該「欣泰遊樂場」逾期不為申辯，遂於94年3月8日以北府建登字第0940113098號函為撤銷該「欣泰遊樂場」營利事業登記之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人係於92年6月12日核准上訴人得有1年之停業期間，足證上訴人經被上訴人核准停業期間之起迄日，應係自92年6月12日起，迄93年6月11日止，而非自92年4月2日起至93年4月1日止。是上訴人於被上訴人核准停業期間1年之期滿日（93年6月11日）後6個月內之93年12月9日為停業登記申請，自無商業登記法第29條第1項第3款所定開始營業後自行停止營業6個月以上者之情事，則原處分稱上訴人涉有商業登記法第29條規定得撤銷之情事云云，顯屬誤認。況且上訴人於93年12月1日依法申請營利事業復業登記，被上訴人依法未於收文後5日內通知補正事項，亦未於收件之日起7日內准予登記事項，上訴人嗣於93年12月9日依法申請營利事業停業登記，惟經被上訴人以94年2月2日北府建登字第0000000000號函覆稱，上訴人涉違反商業登記法第29條規定得撤銷之情事，命上訴人依商業登記法第30條提出申辯，卻未覆准停業登記，上訴人另於93年2月4日依法申請營利事業復業登記，惟被上訴人以94年2月5日北府建登字第0941006595號函覆否准之處分，是上訴人並無未依法辦理復業或繼續停業之登記情事。上訴人係於94年2月5日實際收受被上訴人94年2月2日北府建登字第0000000000號函，縱依被上訴人94年3月14日北府建登字第0940121963號函所稱前開公文自領日期為94年2月2日，惟自94年2月2日起算1個月（按即30日），期滿日亦應係94年3月4日（按94年2月僅有28日），況查前開公文並未經上訴人之法定代理人周宏先於94年2月2日合法受領，實無從起算其收受日，自無逾期申辯之情事可言等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人於93年4月1日停業期間屆滿時，並未依法辦理復業或續辦停業登記，而於93年12月1日申請負責人變更、補照、復業登記，復於93年12月10日自行申請退件，非上訴人聲稱未經被上訴人覆准。次按臺灣省政府建設廳86年3月31日86建三字第490928號函送會議紀錄，8種行業及遊藝場等行業影響治安甚鉅，於申請營利事業復業登記時仍應加會建管、消防、衛生等單位，俟符合相關規定後方能准予復業，相關法令並未賦與上訴人可不依法辦理復業登記而逕予營業。依經濟部86年7月16日經（86）商字第86213438號函規定，上訴人於93年12月13日提出營利事業停業登記，業經被上訴人之聯合查報小組於94年1月20日15時現場勘查，現址為屈臣氏，該公司（屈臣氏百佳股份有限公司新泰二分公司）並於93年3月16日經被上訴人核准營利事業設立登記於臺北縣新莊市○○路○○號1樓營業，依所附申請書件中之房屋租賃契約書亦明白指出，承租人為屈臣氏百佳股份有限公司。原電玩已歇業，現場無經營電玩，故上訴人已有自行停業6個月以上情事，被上訴人自應依商業登記法第29條、第30條規定通知上訴人申辯。本院90年度判字第321號判決對類似案例亦持相同見解。按民法第120條、第121條及行政程序法第48條規定，上訴人於94年2月2日自領公文，非上訴人聲稱94年2月5日實際收受，而於94年3月4日提出申辯，逾期提出申辯，且申辯內容與事實不符，依上訴人92年6月12日停業申請書，申請自92年4月2日起至93年4月1日止停業，非其申辯內容所述自92年6月12日核准日起算1年，故被上訴人於94年3月8日以北府建登字第0940113098號函，依同法第29條、第30條規定撤銷上訴人之營利事業登記，其認事用法並無違誤。又按民法第103條、169條及行政程序法第72條規定，依上訴人93年12月13日停業申請書卷內所附委託書，已載明全權委託受委託人代為辦理，且依上訴人93年12月13日被上訴人之營利事業登記審查表，由申請人勾選處理方式，業經申請人勾選為「自取」。上訴人於93年12月13日提出營利事業停業登記，被上訴人收件文號為0000000000，因上訴人已有自行停業6個月以上情事，故被上訴人爰於94年2月2日以北府建登字第0000000000號函，依商業登記法第29條、第30條規定通知上訴人申辯，並依申請人所檢附委託書及勾選處理方式為自取，故由上訴人於94年2月2日自領公文，是以，並無上訴人所聲稱未合法受領之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人經營之「欣泰遊樂場」，經被上訴人於92年6月12日核准停業，停業期間係依上訴人於申請書上之記載，自92年4月2日起至93年4月1日止，有上訴人之營利事業統一發證停業申請書影本附於原處分卷可稽。非如上訴人所稱停業期間應自被上訴人核准日之92年6月12日起至93年6月11日止。上訴人於其經營之「欣泰遊樂場」停業期間屆滿8個月後，至93年12月1日始向被上訴人申請「欣泰遊樂場」之營利事業復業登記；且被上訴人於94年1月20日至「欣泰遊樂場」所在地之臺北縣新莊市○○路○○號1樓稽查，發現該地址現為屈臣氏，原電玩已歇業；此有臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場紀錄表影本附於原處分卷可稽。則上訴人所經營之「欣泰遊樂場」已該當商業登記法第29條第1項第3款所規定之「開始營業後自行停止營業6個月以上」之情事。上訴人於93年12月13日全權委託龍其昌向被上訴人申請營利事業停業登記，非如上訴人所稱上訴人於93年12月9日向被上訴人申請營利事業停業登記，委託書上載之委託人為廖雅萍。上訴人所指之委託人為廖雅萍與受託人為龍其昌於93年11月30日共同書具之委託書乃係上訴人前於93年12月1日全權委託龍其昌向被上訴人申請負責人變更、補照、復業登記時所附之委託書，與上揭上訴人用以向被上訴人申請營利事業停業登記所附之委託書不同。又上訴人既係全權委託龍其昌代為辦理營利事業登記，而被上訴人通知上訴人於文到1個月內提出申辯，逾期不為申辯或申辯理由不正當，將依商業登記法第29條、第30條規定撤銷營利事業登記，所發出之94年2月2日北府建登字第0000000000號營利事業登記審查通知書既僅係觀念通知，尚不發生准駁或失權之效果，則上訴人之受託人龍其昌自得代上訴人受領。又上訴人於93年12月13日申請營利事業停業登記之營利事業登記審查表上勾選處理方式為「自取」，則上訴人之受託人龍其昌於94年2月2日自領上揭通知申辯書，既在上訴人全權委託龍其昌辦理營利事業登記之範圍，且為被上訴人自行送達文書之範疇，自難謂不生送達之效力，則上訴人稱其係於94年2月5日始實際收受云云，殊不足採。
上訴人係於94年2月2日受領上揭營利事業登記審查通知書，則依行政程序法第48條第2項及第3項規定，應以94年3月2日為該營利事業登記審查通知書所定1個月期限之末日，而上訴人於94年3月4日始提出申辯，其申辯顯已逾期，被上訴人以此為由，依商業登記法第29條、第30條規定作成系爭撤銷「欣泰遊樂場」營利事業登記之處分，均不違反依法行政原則、法律保留原則、比例原則、信賴保護原則及禁止恣意原則，且不因上訴人於94年3月4日提出申辯後，被上訴人於94年3月8日始作成系爭處分而有異等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按「商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷登記或部分登記事項：．．三、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業6個月以上者。．．」、「主管機關為前條第1項之處分前，除第1款情事外，應先通知該商業負責人於1個月內提出申辯；逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記。」分別為商業登記法第29條第1項第3款及第30條第1項所明定。㈡經查，上訴人經營之「欣泰遊樂場」，前經被上訴人核准自92年4月2日起至93年4月1日止停業（非自92年6月12日起至93年6月11日止停業，見原處分卷附營利事業統一發證停業申請書影本），惟於核准停業登記之停業期限之前，上訴人均未依商業登記法第16條第1項末段及第2項規定申請復業或再為停業之登記【查上訴人於93年12月1日申請復業登記及於93年12月13日申請停業登記，均係逾核准停業登記之停業期限始提出申請；而上開復業登記之申請，業經上訴人於93年12月10日申請退件（見原處分卷附營利事業登記審查表及被上訴人93年12月13日北府建登字第0930258308號營利事業登記審查通知書影本），尚無所稱未經被上訴人覆准情事】，雖上訴人逾核准停業登記之停業期限之後，方於93年12月13日申請停業登記，然因被上訴人認上訴人涉有商業登記法第29條規定得撤銷之情事【查被上訴人於94年1月20日至「欣泰遊樂場」所在地之臺北縣新莊市○○路○○號1樓稽查，發現上址為屈臣氏，原電玩已歇業（見原處分卷附被上訴人聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表影本），並且屈臣氏百佳股份有限公司新泰二分公司於93年3月16日經被上訴人核准於上址營利事業設立登記，而依所附申請書件中之房屋租賃契約書，可知屈臣氏自93年4月1日起至99年3月31日止承租上址營業（原處分卷證10）】，遂依同法第30條第1項規定，以94年2月2日北府建登字第0000000000號營利事業登記審查通知書，通知上訴人於文到1個月內提出申辯，於法尚稱妥適（查被上訴人並非以上訴人有應行補正事項，自無須依商業登記法第21條規定通知補正；且被上訴人並非核准登記，自亦無違反商業登記法第22條所定7日之辦理期間）。次查，上訴人於93年12月13日申請停業登記，係全權委託第三人龍其昌辦理，其營利事業登記審查表上，並且勾選「自取」之處理方式（見原審卷第64-67頁），從而，第三人龍其昌持與委託書相同之「周宏先」印章，於94年2月2日向被上訴人領取上開94年2月2日營利事業登記審查通知書（見原審卷第68頁），難謂不生送達之效力。又上訴人於94年2月2日受領上揭營利事業登記審查通知書後，依行政程序法第48條第2項及第3項規定，應以94年3月2日為上開營利事業登記審查通知書所定1個月期限之末日，而上訴人於94年3月4日始提出申辯，其申辯顯已逾期，被上訴人以此為由，依商業登記法第29條、第30條規定，作成系爭撤銷「欣泰遊樂場」營利事業登記之處分，於法自屬無違。況依上訴人94年3月4日申辯書所提之申辯理由（即上訴人主張其獲准停業之期間為92年6月12日起至93年6月11日止，而其於獲准停業期間屆滿後之6個月內再為停業登記之申請，並無商業登記法第29條規定得撤銷之情事云云），亦屬申辯理由不正當，被上訴人自亦得依商業登記法第29條、第30條規定，作成系爭撤銷「欣泰遊樂場」營利事業登記之處分。再如前述，上訴人自獲准停業期間屆滿後，迄94年2月2日受領被上訴人通知申辯前之停業事實（即「欣泰遊樂場」所在地之臺北縣新莊市○○路○○號1樓，為屈臣氏所經營，原電玩已歇業），已然明確，其當屬未經申請核准之自行停止營業，自有商業登記法第29條第1項第3款得撤銷登記之適用，則被上訴人所為撤銷「欣泰遊樂場」營利事業登記之處分，亦屬允洽。㈢原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，且不逐一論述與判決結果不生影響之其餘攻擊防禦方法，核無違誤。原判決並無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。㈣綜上所述，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 秋 鴻法官 王 德 麟法官 黃 淑 玲法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 吳 玫 瑩