最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第992號上 訴 人 瑞士商．紅牛公司代 表 人 丹尼爾凱利
丹尼巴哈訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 泰商．卡拉巴歐塔望當有限公司代 表 人 蘇波特堤拉瓦塔那崔
努特佳美薩諾姆布恩佳洛恩上列當事人間商標異議事件，上訴人不服中華民國95年7月13日臺北高等行政法院94年度訴字第2094號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人於民國（下同）92年1月9日以「Red Carabao & Dev-ice」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之含有牛磺酸、咖啡因、維他命及其他電解質之清涼飲料、礦泉水、汽水、不含酒精之飲料、果汁、啤酒、蘇打水及運動飲料商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第0000000號商標。嗣上訴人之前手泰商．T.C.藥品工業股份有限公司（下稱T.C.藥品公司）於92年11月14日持據以異議之註冊第0000000號「Double Bull Device」、第627791號「Red Bull」、第896437號「紅牛Red Bull & Device」及第986783號「紅牛」等商標（下稱據以異議商標），主張系爭商標有違當時商標法第36條、第37條第6款、第7款、第10款、第12款及第14款（於92年12月24日申請撤回主張系爭商標有違同法第36條、第37條第6款及第10款）之規定，對之提起異議。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人依修正後商標法第89條第1項之規定，逕予系爭商標註冊，並經上訴人補正異議理由，主張系爭商標亦有違修正後商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定。案經被上訴人審查，以94年1月18日中台異字第G00000000號為異議不成立之處分。T.C.藥品公司不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟，其間T.C.藥品公司於94年10月6日將上開「Double B-
ull Device」、「Red Bull」、「紅牛Red Bull & Device」商標移轉予上訴人，並由上訴人承當訴訟，經判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依被上訴人公告之「混淆誤認之虞審查基準」第1點、第2點及5.2.2、5.2.3、5.3.1及5.2.4所載，商標之近似與否，應隔離觀察，以資判定，縱令二商標對照比較能見其差別，然異時異地各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故二商標無論在外觀上或觀念上，其圖形、文字主要部分近似，有引起混同誤認之虞者，即為近似之商標。本件由於T.C.藥品公司及其共同投資事業RED BULLGmbH使用據以異議商標，在全球已夙著盛譽，而系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣在名稱及觀念上予消費者印象有如同出一轍，因此在實際購買時，消費者憑藉對據以異議商標之印象，在不同時間或地點選購時，不無對系爭商標商品產生聯想與臆測其係T.C.藥品公司之系列商標商品。惟被上訴人及訴願決定機關係將二商標並置一處細為比對，以判斷其近似與否，並沒有通體觀察，違反審查基準之規定。㈡T.C.藥品公司於西元1956年創立，於西元1978年將產品線由藥品擴張至能量飲料，並以「RED BULL & Device」作為表彰該項產品之主要標章，且該等產品已在歐洲、美洲及亞洲80多個國家廣泛行銷成為國際性著名品牌。㈢據以異議商標係全球知名之能量飲料商標，消費者對據以異議之「紅牛Red Bull& Device」商標已有深刻印象，因此對於以牛為主題，且與據以異議商標之英文「RED BULL」具有共通性之「RED CAR-ABAO」所組成之系爭商標，自有使消費者對系爭商標商品產生誤認為與據以異議商標指定使用之商品來自同一來源。特別是T.C.藥品公司所產銷之商品為能量飲料，系爭商標亦同為含有牛磺酸、咖啡因、維他命及其電解質之能量飲料，故二商標商品在交易習慣上不但消費族群相同，其產製過程、原料、用途、功能及銷售場所均完全重疊，且兩者亦有可能在同一場所販賣，甚至是在同一貨品架上比鄰展售，因此消費者可能會對二商標表彰之商品來源或產製主體有所混淆，而誤認二商品來自同一來源，或誤認不同來源之間有所關聯，進而產生混同誤認之虞，因此系爭商標自有違反修正前商標法第37條第7款、第12款、第14款及修正後商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應就系爭商標為異議成立之處分。
三、被上訴人則以：系爭商標圖樣係由外文「Red Carabao」及圖形所共同組成，與據以異議商標圖樣係由外文「Red Bull」或圖形單獨構成或另組合有中文「紅牛」之聯合式圖樣相較，二者固均有相同之字首外文「Red」及以牛作為商標圖樣之主題。惟外文「Red」為紅色的之意，為一普通習知習見之顏色形容詞文字，顯非資以區辨商品來源之顯著部分，國內、外廠商以之作為商標或結合其他文字圖樣在各類商品或服務獲准註冊者，不乏其數。且二者各自另搭配之外文「Carabao（水牛之意）」與「Bull（公牛之意）」字在外觀之組合字母字數予人寓目印象迥異外，字義上一為「水牛」，一為「公牛」之意，亦不盡相同，由於臺灣屬於中文系統的國家，消費者一看兩商標明確可知不同。此外，系爭商標與據以異議之「Double Bull Device」及「紅牛Red Bull &Device」商標另組合以牛作為商標圖樣主題之圖形，一為正面水牛頭顱設計圖案，一為寫實之二隻牛面對面互相搏鬥樣態之圖案，無論於外觀造型設計或構圖理念予人寓目意念尚非完全一致，是二者整體圖樣無論於文字唱呼或圖形構圖部分均有所不同，予相關消費者之寓目印象及視覺感受亦截然有別，二商標並不近似。以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，當可辨識而不會有所混淆而誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應非屬構成近似之商標。況參加人亦檢附有註冊資料、網站資料及產品銷售報導等相關使用資料，佐證系爭商標圖樣之設計由來及在泰國市場與據以異議商標已併存使用，並無上訴人所述不正仿襲據以異議商標或減損信譽情事。從而，衡酌一般客觀事證，應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自無修正前商標法第37條第7款、第12款、第14款及修正後商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定之適用等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人未於原審準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣係由外文「Red Carabao」及一墨色圓形圖內置一水牛頭圖案所組成；而上訴人據以異議之「Red Bull」商標係由單純外文「Red Bull」所組成，據以異議之「Double Bull Dev-ice」商標係由雙牛互相搏鬥之圖形所組成；據以異議之「紅牛Red Bull & Device」商標係由雙牛互相搏鬥之圖形、外文「Red Bull」及中文「紅牛」所組成。系爭商標與據以異議商標相較，二者圖樣上之外文首字雖有相同之「Red」，惟外文「Red」係指紅色之意，為習知習見之顏色形容詞，並非引人注意之主要識別部分。而二者於「Red」之後，各自結合之外文「Carabao」與「Bull」，其外觀及讀音均截然不同，且前者係指菲律賓之水牛，而後者則為公牛之意，二者含義亦不盡相同，故系爭商標與據以異議商標外文部分不論外觀、讀音及觀念均有明顯差別。再就系爭商標與據以異議商標之圖形觀之，二者圖形雖均以牛之相關造型為構圖主體，但系爭商標圖樣之圖形係由一墨色圓形圖內主要以反白方式顯現一正面水牛頭圖案所構成，而據以異議商標圖樣上之圖形則為以墨色圓形連結雙牛面對面互相搏鬥之圖案，二者構圖意匠顯然不同，外觀造形設計亦差異甚大。系爭商標與據以異議商標無論文字或圖形均差別顯然，整體圖樣予人寓目印象，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，並不致有無混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。上訴人雖主張被上訴人及訴願決定機關係將二商標並置一處細為比對，以判斷其近似與否，並未通體觀察，違反審查基準之規定等等。但查，系爭商標與據以異議商標無論在構圖意匠、外觀造形設計包括文字或圖形均有明顯不同，整體圖樣予人寓目印象差異甚大，已如前述，上訴人此部分主張，並非可採。依上所述，修正前商標法第37條第7款、第12款、第14款及修正後商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款本文之適用均應以系爭商標與據以異議商標相同或構成近似為前提要件。本件系爭商標與據以異議商標既非近似，則系爭商標之註冊自無違前揭法條之規定。至於系爭商標是否著名，或二者所指定使用商品是否類似，已不影響判斷結果，自毋庸論究等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠於商標法中判斷近似於否，「含義不盡相同」之用語係指二商標雖然「並非完全相同」，但相比較下，仍屬「近似」商標；而「明顯差別」係指二商標「不近似」。二者之法律狀態完全不一樣，原審以此種矛盾之理由，判認二商標不近似，駁回上訴人之訴訟，顯於法有違。㈡據以異議之「紅牛Red Bull & Device」商標，其中文部分紅牛未指涉任何性別，意義上可含括系爭商標之外文「Red C-arabao」（紅水牛），二者在意義上近似，對於使用中文之臺灣消費者而言，該項中文意義上之近似，顯已致消費者混淆之虞，應屬近似商標。惟查，原審僅就據以異議之「Dou-
ble Bull Device」及「Red Bull」商標之外文「RED BULL」部分是否與系爭商標之外文部分「Red Carabao」意義近似予以判斷，漏未審酌據以異議之「紅牛Red Bull & Devi-ce」商標，特別是該商標中文「紅牛」部分，其判決有判決不備理由及判定二商標不近似之認事用法有違相關法規、判例及消費者認知之違誤。㈢判定商標是否近似，應就消費者之角度觀之，以有無致消費者混淆之虞為斷，此為歷來法院判決及實務所承，並可見諸前「商標近似審查基準」及現行「混淆誤認之虞審查基準」。對於臺灣之消費者而言，不論是「Bull」（公牛）或是「Carabao」（水牛）皆指某種強調能量或力量之牛，而非具有某種性別之牛。原審認為臺灣消費者於未查閱字典前，即能知悉二者之別，並能清楚區分據以異議商標與系爭商標之別在於性別，實已完全違背消費者之認知。況就字義而言，據以異議商標之「Bull」（公牛）係指牛之性別；系爭商標之「Carabao」（水牛）係指牛之種類，於意涵上，據以異議商標之公牛，自可含括系爭商標之水牛中之公水牛。原審以二商標其意一指公牛，一指水牛，即認系爭商標與據以異議商標不近似，亦顯速斷。且由於世界上並無紅色之牛，因而顏色不但是商標之主要部分，更是使商標具備創造性或任意性等較高識別性之主要基礎。紅色因而於本件中具有高度之識別性，應作為判定近似與否之基礎，而非不具顯著性，而予以忽視。是原審判定商標之主要部分是否近似時，未連同「Red」一詞予以觀之，顯已違反消費者對於商標之認知，並已創製前所未有之判定標準。㈣依據本院歷來之見解，判定商標是否近似，除就二商標間之外觀、聲音或觀念於消費者認知中是否近似為斷外，並應就商標之聲譽、著名與否等多項因素綜合判定。原審認為本件無庸再就諸如據以異議商標是否著名、商品是否類似等其他爭點予以判定，顯有違消費者認知，違背經驗法則及相關法律。㈤消費者主要識別系爭商標之部分應為「Red Car-abao」，而識別據以異議商標者則為「Red Bull」或「紅牛」。系爭商標意指「紅水牛」；據以異議商標意指「紅牛」或「紅公牛」（Red BuIl），二者於字典上或有極微小之差異，惟對於消費者，其皆指「紅色之牛」，於意義上並無差別。復考諸據以異議商標為世界性著名商標，系爭商標當與據以異議商標近似，有致消費者混淆之虞等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
七、本院查：
㈠、按「申請人因天災或不可歸責於己之事由遲誤法定期間者，於其原因消滅後30日內，得以書面敘明理由，向商標專責機關申請回復原狀。但遲誤法定期間已逾1年者，不得為之。」及「（第1項）前條第2項之註冊費得分二期繳納；其分二期繳納者，第二期之註冊費應於註冊公告當日起算屆滿第三年之前三個月內繳納之。（第2項）第二期註冊費未於前項期間內繳納者，得於屆期後六個月內，按規定之註冊費加倍繳納。（第3項）未依前項規定繳費者，商標權自該加倍繳費期限屆滿之次日起消滅。」分別為修正後商標法第9條第2項及第26條所明定。經查，上訴人之系爭商標因未依修正後商標法第26條第1項及第2項規定繳納第二期註冊費，依同條第3項規定，其商標權自該加倍繳費期限屆滿之次日起（即96年6月1日）消滅，被上訴人並於96年8月1日發行之商標公報第34卷第15期登載其商標權消滅之公告，此有上訴人向本院提出之上開商標公報及被上訴人之商標資料檢索服務網頁等影本可證，並經本院依職權在被上訴人之網站檢索系爭商標資料查證屬實，且經被上訴人以97年10月17日（97）智商0202字第09780474080號函覆本院明確。再揆諸上開被上訴人答覆本院之函文記載，被上訴人查詢其收文資料，自系爭商標失效後，其商標權人並未提出回復原狀之申請，且因商標權人遲誤加倍繳納註冊費之期間已逾1年，將來亦無回復之可能，是系爭商標之商標權消滅確定在案。
㈡、次按提起行政訴訟或上訴，訴請行政法院裁判者，應以有權利保護必要為前提要件。具備權利保護必要之要件者，其起訴或上訴始有值得權利保護之利益存在。又權利保護必要之要件為行政法院應依職權調查之事項，因此，縱於高等行政法院最後言詞辯論終結時具備權利保護必要之要件，惟向本院提起上訴後，本院依職權調查結果，如發現已欠缺權利保護必要之要件者，其上訴即無值得權利保護之利益存在，亦即無法達成其上訴之目的，應認其上訴為無理由，而為其敗訴之判決。本件本院依職權調查結果，既發現系爭商標之商標權消滅確定在案，已欠缺權利保護必要之要件，是其上訴即無值得權利保護之利益存在，亦即無法達成其上訴之目的，則其上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 德 麟法官 黃 淑 玲法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 張 雅 琴