最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第01134號抗 告 人 甲○○○
乙○○丁○○丙○○相 對 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 戊○○上列抗告人與相對人財政部臺北市國稅局間有關聲請停止執行事件，對於中華民國96年11月2日臺北高等行政法院96年度停字第148號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、按本件抗告人對其所受之裁罰處分，申請停止執行，而經事實審法院裁定駁回，有關本案之原因事實與抗告人之申請內容及原審法院之駁回理由，可簡述如下：
㈠原因事實部分：
⒈相對人因被繼承人柯德勝於民國88年9月19日死亡，於91
年12月13日作成系爭遺產稅核定通知書，核定抗告人應繳納遺產稅新臺幣（下同）223,864,612元。經抗告人申請復查後，相對人於92年8月12日作成復查決定，除准予變更應納遺產稅額為223,070,062元，罰鍰265,284,063元外，其餘復查事項予以駁回，申經訴願亦予以維持。
⒉嗣抗告人不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以93年
度訴字第286號判決駁回訴訟。而抗告人上訴，嗣經本院以96年度判字第831號判決，發回高等行政法院更為審理在案。
㈡抗告人申請「停止執行」之緣由：
⒈相對人早於93年5月3日即以函文移送法務部行政執行署強
制執行抗告人財產，經執行處查封登記抗告人名下之財產，並限制抗告人出境。相對人更於96年9月17日函請執行處提供系爭土地之最新鑑價報告，足見全案極可能隨時進入拍賣土地階段，若相對人不顧本院有利抗告人之發回，執意繼續執行，恐造成抗告人難以回復之損害。
⒉本件處分若繼續執行，將來爭訟若確定相對人處分違法，
抗告人人格、公司信譽所受損害已無法回復到抗告人未受侵害之整體固有狀態，且人格與信譽並非金錢所能賠償，難以回復。而本案執行機關既已進行到估價鑑定階段，緊接而下必是拍賣，故有急迫情事至明。
⒊上開本院判決理由中明白揭示有利於抗告人，應將原本不
列入夫妻剩餘財產差額分配之財產計入，故抗告人之訴依行政訴訟法第116條第2項規定，在法律上並非顯無理由。
又兩造間可隨時協商抵繳系爭遺產稅之74,623,611元之土地增值稅溢繳稅款，若相對人繼續執行拍賣土地，不符比例原則，可證停止執行確實裨益社會經濟公益，故聲請停止執行。
㈢原審法院駁回抗告人請求所持之理由：
⒈相對人所為遺產稅額核定及罰鍰之執行，其處分之內容，
均係課抗告人等以公法上金錢給付義務，如將來抗告人等提起行政救濟結果獲得勝訴，非不得據以請求返還已執行收取之金額，依一般社會通念，客觀上非不能以金錢賠償，並無發生難於回復之損害之可能。
⒉又抗告人認本件原處分執行之結果，將影響抗告人人格、
公司信譽、營業生存、員工及其家屬權益之損害，惟此部分損害賠償之請求，非不能以金錢賠償獲得救濟或以他法回復，即不發生難於回復之損害（最高行政法院92年度裁字第1626號、第1388號、第1709號裁定意旨參照）。
⒊至抗告人主張財政部函請原警政署入出境管理局（現改為
內政部入出國及移民署，下稱移民署）將抗告人等限制出境，係其他機關所為之另一行政處分，與本件處分內容係課抗告人等以公法上金錢給付義務不同。尚難認有不能回復之損害，與前揭停止執行之要件不符，否准抗告人聲請。
三、抗告意旨則基於以下之理由，主張原裁定違法：㈠我國行政救濟制度設計，撤銷訴訟與請求行政處分之停止執
行，屬第1次權利保護，至於國家賠償則屬第2次權利保護，原裁定顯然直接將「國家賠償」與「民事賠償」等同視之，竟先推定行政處分合法性不容懷疑，要人民忍受國家高權侵凌後，再請求國家賠償，實已種下無法有效保障人民財產權及無法有效監督行政權之惡因。
㈡又依司法院釋字第599號解釋及本院92年度裁字第1376號裁
定，明白揭示不以金錢衡量損害之立論基礎，原裁定認定本件乃公法上金錢給付義務，非不得以金錢賠償，其認事用法有欠允當。
㈢再者，原裁定未依職權調查事實，從未就抗告人主張有1筆
74,623,611元土地增值稅溢繳稅款，可供兩造協商抵繳遺產稅為職權探知，且對抗告人抗辯之「比例原則」並未加以說明，有裁定不備理由之違法。又移民署不會無緣故對抗告人為限制出境，難謂限制出境與公法上金錢給付關係無因果，原裁定未加審查，違背法令甚明。
㈣關於土地溢繳稅款之另案爭訟，承審審判長勸諭訴訟上和解
，由相對人扣抵遺產稅，有96年12月6日開庭筆錄可參。系爭溢繳土地增值稅及累積利息計1億多元，應可全額退稅，極接近應納遺產稅額半數，又此應納稅額尚未扣除夫妻剩餘財產差額分配，原裁定未權衡上開相對人行為有無違反比例原則，有無濫用權利，逕予駁回顯然違法。
四、本院按：㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的回顧說明：
⒈按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假
扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
⒉是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行
政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而再確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。
⒊而本院認為，比較穩當的觀點或許是：把「保全之急迫性
」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。
⒋另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠
償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。
㈡又所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要
求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
因此：
⒈准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⒉甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭
露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外，正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾
向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。
㈢而在上開法理基礎下，爰遵循以上之體系作成下述判斷結論：
⒈就本案權利存在之蓋然率判斷：
⑴針對抗告人提出土地增值稅溢繳可扣抵部分：
土地增值稅是否有溢繳可退稅之情形乃係另案標的，原裁定法院手中並無資料，也無法按照一般審理程序，進行實質之調查。因此若抗告人無法提出可供即時調查及釋明之證據，使原裁定法院對此反對債權之存在，獲致初步確信，即難被採信。而抗告人指摘原裁定法院對該項目，有未依職權調查之違法云云，實屬對暫時性權利保護程序與本案權利保護程序之混淆。
⑵針對抗告人可主張本案夫妻剩餘財產差額分配請求權利之部分：
抗告人於原法院所主張之夫妻財產剩餘財產差額分配請求權之財產，其確切數額，原法院並無法即時確定其數額。若確切數額無法即時確定，則在保全程序中，抗告人應該與原法院充分合作，將能即時調查之證據與可先確定之部分數額，向原法院充分揭露，原法院在此情況下，才有可能決定先暫時保全之金額（法院可依職權為一部執行金額之保全）。但抗告人卻沒有清楚分辨本案程序與保全程序之差異，以本案程序之主張，要求原裁定之保全法院為本案審理程度之職權調查，自難使原法院對其本案權利存在之蓋然性形成初步確信。
⒉就保全急迫性判斷：
⑴抗告人主張若繼續執行拍賣，將使抗告人人格及所有公
司信譽受到難以回復之損害云云。但正如前述，抗告人之本案訴訟未必是全部勝訴（參閱本院96年度判字第831號判決理由所載），在此情況下，其要求本案全部權利都被保全（即無條件之停止執行），原法院當然無法接受。
⑵而在僅能一部停止執行之情況下，有關抗告人被查封財
產之執行順序，即與強制執行行為對其人格及公司信譽之危害程度有關。若抗告人真願依循保全程序法理行事，對此即應有所釋明，而不會試圖聲請全部停止，然後期待法院本諸職權調查，再為一部停止執行之裁判。其實在保全程序中，因為法院之調查有時間壓力，所以這些資訊都須由聲請人提供。
⑶在本案中，抗告人對本案權利存在之可能界線，既然未
依循保全程序之法理，依照本院上開判決之發回意旨，為具體之舉證及釋明，其權利存在蓋然率自然偏低。因此保全急迫性，相對而言，須有較高程度之釋明，但抗告人此部分之釋明，依上所述，亦有不足。難認有相當之急迫性。
⒊是以抗告人上開抗告理由，不足以證明其本案權利到達需
予「急迫保全」之必要。另外本院還須附帶言明以下數個觀點，以供抗告人參酌：
⑴抗告人曾在本院抗告程序中，確曾另外提供補充之證據
方法及事實主張，要求本院參酌。對此本院須特別指明，保全程序本無所謂事實審與法律審之區別，從保全急迫性之角度，本院也應接續原審法院之調查程序，為急迫之實質審查。因此不宜以「此等證據資料並未於原裁定法院提出，所以不得引為保全程序之判斷基礎」。但本院同樣也要指明，本院之審查標準，與第一次裁決之法院相同，重視的仍是，證據方法可否為即時調查，調查結果是否得以形成初步之確信。在此情況下，本院審閱抗告人在抗告程序中提出之證據方法，認為仍然無法「一望即知」其本案權利存在之可能界限與蓋然性高低，以及其保全之必要程度，故無從為有利抗告人之判斷。
⑵又暫時權利保護措施之准駁，並無確定效力，可隨著訴
訟進行所呈現之狀態隨時調整，因此抗告人仍可隨著本案訴訟之發展程度，隨時提出其保全之聲請。
⑶權利保全程序與權利本案訴訟程序，其依循之法理有所
差異。權利保全程序最好是附隨在本案訴訟中，由受理本案之法院擔任保全法院之角色。這樣的制度設計可以運用本案之調查成果來決定保全之必要程度。若無法等待到本案進行，即須先予保全者，聲請人會有較重之舉證及釋明責任，其不得以本案訴訟之心態進行保全聲請，也不得以本案訴訟的法院角色扮演，來期待保全法院。
㈣綜上所述，抗告人無法證明其本案權利有到達「停止執行」
急迫保全程度，原裁定將抗告人之聲請予以駁回，雖其理由論述與保全之相關法理未盡一致，但結論尚無不符。故抗告人主張無理由，爰以裁定駁回之。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 鄭 忠 仁法官 吳 明 鴻法官 鄭 小 康法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
書記官 莊 俊 亨