最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第01542號抗 告 人 甲○○上列抗告人與相對人新竹縣竹北地政事務所間有關土地登記事務事件，對於中華民國96年3月29日臺北高等行政法院95年度訴字第2387號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：㈠本訴部份：本件抗告人前於民國93年11月11日及11月26日，以「依土地登記規則一四五條規定，他項權利之塗銷係應由他項權利人、原設定人或利害關係人申請，土地登記規則一四四條則應俟第三人（於此應解為指抵押權人即異議人）取得權利前始得為之，今異議人業已取得他項權利，即該登記業已涉及私權爭執，當然應由主張應塗銷者，循民事訴訟途徑解決，非可由登記機關擅自報請塗銷，而置他項權利人之權利於不顧，貴所處置顯有違誤，請恢復原登記，並請儘速決定」等事由，向相對人請求恢復系爭土地他項權利登記。嗣經相對人否准所請，抗告人向新竹縣政府提起訴願，復經新竹縣政府於94年3月21日所為之府行法字第0940042083號訴願決定駁回在案。又按新竹縣政府於94年3月21日以府行法字第0940042083號訴願決定內容，係認抗告人持憑辦理土地抵押權登記，所附義務人曾淇文國民身分證及印鑑證明書，係屬偽造或冒領之文件，業經主管機關竹北市戶政事務所93年5月17日竹北市戶字第09300018886號函示屬實，於報奉新竹縣政府查明核准後，辦理塗銷登記，應無違誤云云，是新竹縣政府已就相對人於93年12月1日所為之北地所登蓮字第0930007427號處分，是否違法為實體之審查。
又抗告人嗣後未提起行政訴訟，故就該申請恢復系爭土地抵押權設定登記案已告確定。而今抗告人於95年2月13日以「依土地登記規則145條規定，他項權利之塗銷係應由他項權利人、原設定人或利害關係人申請，土地登記規則144條則應俟第三人（於此應解為指抵押權人即異議人）取得權利前始得為之，今異議人業已取得他項權利，即該登記業已涉及私權爭執，當然應由主張應塗銷者，循民事訴訟途徑解決，非可由登記機關擅自報請塗銷，而置他項權利人之權利於不顧，茲舉另一案例：..貴所之逕行塗銷顯有違誤，...，並請儘速決定」之同一事由向相對人提出申請，經相對人駁回後，再提起訴願，揆諸上開規定及說明，有違「一事不再理」原則，自非法之所許。是新竹縣政府於95年6月26日所為之縣府法訴字第0950087503號訴願決定，以抗告人訴願不合法，作成不受理之決定，並無違誤。抗告人之訴願既不合法，其對訴願決定復提起本件訴訟，欠缺起訴之合法要件，為不合法，應予駁回。㈡追加之訴部分（就抗告人於起訴狀送達後，追加請求撤銷相對人93年9月6日府地籍字第0930113224號函及93年9月16日北地蓮登字第0930005939號函）：按訴狀送達後，上訴人原則上不得將原訴變更或追加他訴。但於被上訴人同意，被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，行政法院認為適當者，或有法定情形時，即例外許為訴之變更、追加，此稽之行政訴訟法第111條第1項至第3項自明，惟同條第4項規定：「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之」。即為貫徹訴願前置程序，所追加或變更之新訴，如屬撤銷訴訟之類型，於未經訴願前置程序時，即不許之。本件抗告人於95年7月18日所具之起訴狀稱：為不服相對人95年2月24日北地所登媛字第0950000889號函所為，拒不為抗告人請求事項之行政處分，經提起訴願未果而提起行政訴訟等語，有行政訴訟起訴狀乙件在卷可稽。抗告人當時並未提及請求撤銷相對人93年9月6日府地籍字第0930113224號函及93年9月16日北地蓮登字第0930005939號函。且依本件抗告人所提出之原處分及訴願決定可知，抗告人前於訴願程序，並未就相對人93年9月6日府地籍字第0930113224號函及93年9月16日北地蓮登字第0930005939號函，表示不服提起訴願之意，則抗告人於本件訴願決定駁回，向原審提起行政訴訟後，始於96年2月8日行言詞辯論時，向原審表示請求撤銷相對人93年9月6日府地籍字第0930113224號函，又於96年3月7日及3月8日，依行政程序法第128條規定，具狀請求撤銷相對人93年9月16日北地蓮登字第0930005939號函，惟均未經合法訴願程序，依首開說明，足認抗告人追加提起此部分之撤銷之訴，自屬於法未合，不應准許。至抗告人主張其於95年2月13日向被上訴人請求撤銷原處分，真意係依行政程序法第128條第1項規定云云，因該請求書完全未提及相對人93年9月16日北地蓮登字第0930005939號函，依請求書內容，亦無法知悉抗告人係依行政程序法第128條第1項規定請求。抗告人就相對人93年9月16日北地蓮登字第0930005939號函，既未經合法訴願程序，且本訴部分已因不合法，予以駁回，則追加之訴部分，亦失所附麗，應併予駁回。而追加之訴因不合法經駁回，其主張有行政程序法第128條規定之事由及實體上之主張即無庸審究。
三、抗告意旨略謂：相對人所為之取消抵押權設定登記之違法狀態仍繼續，則抗告人得隨時請求撤銷原其違法且無效之行政處分，而前新竹縣政府於94年3月21日所為之府行法字第0940042083號訴願決定亦無法使相對人所為無效之行政處分變為有效，或除去其違法之狀態，抗告人自仍得請求除去此違法狀態，否則，當事人於權益受損時，無法循行政救濟程序獲得合法權利之保障，豈非身處民主法治國家之國民所能接受等語，為其論據。本院經核原審以抗告人部分就確定訴願決定效力所及之同一事由起訴，及部分就未經訴願程序之行政處分追加起訴，其起訴為不合法而裁定駁回抗告人之訴，認事用法並無不合，抗告人仍執前詞主張原裁定違誤，請求廢棄，非有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 清 光法官 黃 合 文法官 廖 宏 明法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 邱 彰 德