最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第01640號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人臺南市政府、臺南市政府教育局間有關教育事務事件，對於中華民國96年4月30日高雄高等行政法院95年度訴字第1095號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於駁回抗告人請求相對人臺南市政府去函說明及該訴訟費用部分均廢棄。
抗告人其餘抗告及追加之訴均駁回。
駁回部分抗告訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。又抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條定有明文。
二、原裁定係以：相對人臺南市政府於民國95年度辦理國民中學正式教師暨候用代理教師甄選作業，自95年6月15日教師甄選簡章上網公告，於95年6月27日起至7月1日止受理上網報名，並於95年7月3日至4日在臺南市文賢國中進行報名資格審查作業。抗告人係於95年6月29日上網報名，取得報名資格，於95年7月4日至文賢國中參與現場資料資格審查時，經審查人員以其資格未符合規定，故而未完成報名程序。抗告人迨至同年8月底電詢相對人臺南市政府承辦人員並說明其疑義，嗣於95年10月4日抗告人再向相對人臺南市政府教育局提起訴願，且另於95年12月6日向原審法院提起本件行政訴訟；而上開訴願案件經相對人臺南市政府於96年1月31日移送教育部審議，又因抗告人訴願書未依規定繕寫，教育部乃再函請抗告人補正，然抗告人於補正相關資料後於教育部訴願委員會審議之際，復於96年3月8日書寫訴願撤回申請書向教育部撤回訴願之申請，此有教育部96年2月6日台訴字第0960021122號函、及96年3月19日台訴字第0960040371號函足稽，亦為抗告人所不爭執。職是之故，抗告人既已撤回其訴願之申請，即無訴願程序之存在，從而抗告人未踐行訴願前置程序，逕行提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，自難認為合法，應予駁回。其次，抗告人另主張相對人於95年7月4日（星期二）對於抗告人資料審查未通過之事實，應來函說明其「行政過失」，以確保其權益，係於撤銷訴訟外另請求相對人作成行政處分以外之其他非財產上之給付，核屬依行政訴訟法第8條第2項規定合併提起給付訴訟，然抗告人所提起之撤銷訴訟既不合法，其以行政處分應否撤銷為據所合併提起之給付之訴，亦不備訴訟要件而不合法，應予駁回。另本件原處分機關為相對人臺南市政府，而相對人臺南市政府教育局為相對人臺南市政府所屬之內部單位，非為獨立之組織體，無單獨之法定機關地位，無作成行政處分之權能，並不具行政機關資格，且無當事人能力，抗告人誤列其為相對機關，依行政訴訟法第107條第1項第3款規定，自非法之所許，應併予駁回等語。
三、本件抗告意旨略謂：1.依訴願法第60條規定，訴願提起後，於決定書送達前，訴願人得撤回之。惟本案業經原審法院通知開庭，即表示已完成訴願前置程序，既已進入訴訟程序，即表示訴願撤回時效已過，訴願撤回應為不合法。2.另96年3月1日教育部書函將原應載為「王君於『95』年10月4日經臺南市政府向本部提起訴願…」，誤載為「王君於『96』年10月4日經臺南市政府向本部提起訴願…」，顯係明知內容有誤不得為之，而仍故意發函，應為不合法，故訴願撤回為不合程序及違反公益。3.訴願撤銷與否，與行政訴訟應無任何關連，蓋訴願與行政訴訟係屬兩種不同之程序，且行政訴訟法第4條第1項亦有得向高等行政法院提起撤銷訴訟之規定，故本案雖於訴訟繫屬中撤回訴願，但應並不影響訴訟之進行，而且訴訟之撤回必須不違反行政訴訟法第114條第1項之規定。4.原審法官未經訴訟程序或訴訟撤回程序，即駁回抗告人之訴，實有可議之處。請求原裁定廢棄並依行政訴訟法第4條第1項、第7條及第8條第1項、第2項辦理，並命相對人賠償抗告人新臺幣14,850,300元之損失等語。
四、本院按：(一)各縣市之民政、財政、建設、教育等業務單位為縣市政府內部單位(本院59年判字第420號判例參照)。相對人臺南市政府教育局為相對人臺南市政府所屬之內部單位，非獨立之行政機關，無當事人能力，抗告人於原審以之為被告起訴，被告無當事人能力(因抗告人已另以相對人臺南市政府為被告，無庸命補正)，此部分依行政訴訟法第107條第1項第3款規定，起訴不備訴訟要件，應予駁回。原裁定就相對人臺南市政府教育局部分，認起訴不合法，駁回抗告人之訴，並無不合。(二)抗告人在原審訴之聲明係：「１、訴願決定撤銷。２、被告(按即相對人)於95年7月4日(星期二)對於原告(按即抗告人)之資料審查未通過之事實，應來函說明其「行政過失」，以確保原告之權益」。惟訴願法並無如行政訴訟法第114條第1項，規定撤回訴願違反公益者不得為之，抗告人主張撤回訴願不得違反公益云云，並不足採。抗告人已撤回其訴願，是本案並無訴願決定之存在，抗告人請求撤銷不存在之訴願決定，不備起訴合法要件，應予駁回。原裁定此部分駁回抗告人之訴，亦無不合。(三)依行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第248條規定，對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。雖然行政訴訟法第8條第1項及第2項分別規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」然上開「給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據」，係指給付請求權之存在，以行政處分撤銷為要件之情形，例如以罰鍰處分違法，請求給付(退還)已繳之罰鍰，必須罰鍰處分經撤銷，該項給付請求權始可能存在。依抗告人在原審之主張，其係對其報名參加臺南市國中教師甄選，遭資格審查不通過未完成報名程序有所不服。查教育人員任用條例第26條第1項第1款規定：「各級學校教師之聘任，應本公平、公正、公開之原則辦理，其程序如左：一、高級中等以下學校教師除依法令分發者外，由校長就經公開甄選之合格人員中，提請教師評審委員會審查通過後聘任。」教師法第11條第1項及第2項分別規定：
「中等以下學校教師之聘任，分初聘、續聘及長期聘任，除依師資培育法第13條第2項或第20條規定分發者外，應經教師評審委員會審查通過後由校長聘任之。」、「前項教師評審委員會之組成，應包含教師代表、學校行政人員代表及家長會代表1人。其中未兼行政或董事之教師代表不得少於總額2分之1；其設置辦法，由教育部定之。」教育部依上開依教師法第11條第2項授權訂定之「高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法」(以下稱中學教評會設置辦法)第2條第2項規定：「本會辦理前項第1款有關教師初聘之審查事項時，應以公開甄選或現職教師介聘方式為之。辦理公開甄選時，得經本會決議成立甄選委員會、聯合數校或委託主管教育行政機關辦理。」因公立中等學校與教師間之聘任關係，為行政契約關係，公立中等學校為聘任教師所進行甄選作業(包括報名及考試)，係為訂立此行政契約前之作業程序，公告甄選以決定締約相對人(行政程序法第138條參照)。本案依相對人臺南市政府函覆抗告人之95年10月17日南市教學字第09512551100號函(原審卷第7頁)，似是臺南市數國民中學欲聘任教師，依中學教評會設置辦法第2條第2項規定成立「臺南市國民中學教師聯合介聘甄選委員會」，委由相對人臺南市政府(之教育局)辦理。抗告人報名參加上開甄選遭認定不符報名資格，無法完成報名程序，該認定不符報名資格行為即使可認為係行政處分，因抗告人於原審請求相對人臺南市政府於95年7月4日(星期二)對於抗告人之資料審查未通過之事實，應來函說明其「行政過失」，以確保其權益部分，係請求相對人臺南市政府為一定之事實行為，其請求權是否存在，並不以該行政處分撤銷為要件(抗告人於原審訴之聲明並未有撤銷原處分之內容，原裁定亦未敘明原處分為何)，自無行政訴訟法第8條第2項規定之適用。原裁定以抗告人此部分請求，係於撤銷訴訟外另請求相對人作成行政處分以外之其他非財產上之給付，屬依行政訴訟法第8條第2項規定合併提起給付訴訟，抗告人之撤銷訴訟不合法，其以行政處分應否撤銷為據所合併提起之給付之訴，不備訴訟要件而不合法，而駁回抗告人此部分之訴，於法未合。因而，此部分抗告人之抗告有理由，此部分之原裁定應予廢棄。(四)於上訴審程序不得為訴之追加，行政訴訟法第238條第2項定有明文。抗告人於抗告時請求損害賠償，係於上訴審程序為訴之追加，依行政訴訟法第238條規定，該追加之訴不合法，自應駁回。(五)綜上所述，原裁定關於駁回抗告人請求相對人臺南市政府於95年7月4日(星期二)對於抗告人之資料審查未通過之事實，應來函說明其「行政過失」，以確保其權益部分，於法未合，應予廢棄，因抗告人此部分之訴是否有理由，尚須為事實調查，應發回原審法院更為審理裁判。至抗告人其餘抗告及追加損害賠償之訴，則均無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 莊 俊 亨