最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第02072號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人臺北市稅捐稽徵處間土地增值稅事件，對於中華民國96年4月30日臺北高等行政法院95年度訴字第3585號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人因於民國88年6月29日與訴外人何泱亮訂立買賣契約，將其所有坐落臺北市○○區○○段1小段64、89及92地號等3筆土地（下稱系爭土地）出售予何泱亮，且於88年7月1日向相對人所屬士林分處申報系爭土地之移轉現值，並申請按行為時土地稅法第39條之2規定免徵土地增值稅，經該分處核准免徵在案。嗣相對人查核買受人何泱亮資金來源時，發現係訴外人章肇鵬利用其農民身分購買系爭土地，乃由相對人所屬士林分處以88年9月14日北市稽士林乙字第8801941000號書函，核定補徵抗告人土地增值稅額計新臺幣1,049萬2,535元。抗告人不服，循序提起行政訴訟。經原裁定以：上開補稅書函郵寄至抗告人戶籍地（臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號），惟因「遷移新址不明」經郵局退件，有退件公文信封影本附訴願卷可稽。嗣經相對人向臺北市大安區戶政事務所查詢結果，抗告人仍設籍原址，乃以88年11月1日北市稽管甲字第8802864900號公告辦理公示送達，公告業經黏貼相對人牌示處，並於88年11月8日於新聞紙（自由時報）登載公告等情，有土地增值稅繳款書、大安區戶政事務所書函、戶籍謄本及相對人公告等件影本附訴願卷及公示送達證書、新聞紙等件影本附原審卷可稽，揆諸稅捐稽徵法第18條規定，相對人前開公示送達已於88年11月28日發生公示送達效力，而前開土地增值稅繳款書之繳納期間經展延至88年12月27日，依稅捐稽徵法第35條規定，抗告人應於繳納期限屆滿之翌日（即88年12月28日）起算30日內申請復查，上開期間之末日為89年1月26日，惟抗告人遲至95年4月7日始向相對人申請復查，有復查申請書上所蓋收文日期及條碼可稽。是其復查之申請，已逾上開法定不變期間。故抗告人復對之提起行政訴訟，為不合法等語，駁回抗告人在原審此部分之訴。
二、本件抗告意旨略謂：抗告人依稅捐稽徵法第28條申請退稅，縱原處分已逾救濟期間具形式確定力，相對人及行政法院對於抗告人所為之申請仍應實質審查，方符依法行政原則。然原審法院未查，以抗告人逾越救濟期間為由，裁定駁回抗告人之訴，應屬違誤。為此訴請廢棄原裁定。
三、本院按：「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。」稅捐稽徵法第28條及第35條第1項第1款分別定有明文；其中第35條乃關於核定稅捐處分之行政救濟規定，另第28條則是納稅義務人就已繳納之稅捐申請退還之規定，二者規定之目的及要件均不同。經查，本件抗告人係因不服相對人所為補徵土地增值稅之處分，提出具狀日期95年4月4日、收文日期95年4月7日之申請書，請求撤銷補繳土地增值稅之處分一節，有該申請書附原處分卷可按。本件抗告人既係不服相對人所為核定補徵土地增值稅之處分，提出申請書為爭議，求為撤銷該補徵稅捐處分，則依上開所述，相對人認抗告人此一申請係屬依稅捐稽徵法第35條規定之復查申請，循復查程序辦理，程序上即無不合。而本件抗告人求為撤銷之補徵土地增值稅處分，已以公示送達方式於88年11月28日發生送達效力，並依繳款書所載繳納期間，抗告人申請復查之30日不變期間係於89年1月26日屆滿，故抗告人遲至95年4月7日始向相對人申請復查，已逾申請復查之不變期間等情，復據原審認定甚明，則原審就抗告人求為撤銷訴願決定及原處分（復查決定含原核定補徵土地增值稅處分）部分，認其起訴不備其他要件，予以駁回，自無違誤。故本件抗告為無理由，應予駁回。又抗告人於原審之起訴聲明，除求為撤銷訴願決定及原處分（復查決定含原核定補徵土地增值稅處分）外，另聲明請求相對人應將錯誤徵收之稅額退還抗告人，並於理由中載明相對人應依稅捐稽徵法第28條規定退還稅捐之意旨，惟原審就此部分漏未裁判，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條規定，原審自應予以補充裁判，附此指明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 劉 介 中法官 黃 合 文法官 廖 宏 明法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 張 雅 琴