最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3468號抗 告 人 甲○○訴訟代理人 王叔榮律師
魏其村律師相 對 人 苗栗縣通霄地政事務所代 表 人 乙○○
參 加 人 丁○○
丙○○上列當事人間建物登記事件，抗告人對於中華民國95年7月12日臺中高等行政法院95年度訴字第306號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、原裁定係以：抗告人於原審審理中為訴之變更，相對人及參加人雖均表示不同意其變更，惟抗告人原請求撤銷相對人於民國（下同）90年12月19日就其前於同年月17日以通苑資字第68990號收件，對抗告人所有門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○○號建物（下稱系爭建物）辦理之滅失登記及苗栗縣政府94年苗府訴字第13號訴願決定，並回復抗告人所有系爭建物之所有權登記，變更請求確認系爭滅失登記之行政處分無效，原審認其訴訟請求之基礎並未變更，且其變更並不影響訴訟之進行，乃准其為訴之變更。又抗告人將訴變更為確認行政處分無效訴訟，雖主張相對人對系爭建物辦理之滅失登記，依行政程序法第111條第4款及第7款規定，應屬無效云云。惟依行政訴訟法第6條規定，確認訴訟共分3類，其中提起確認行政處分無效訴訟，必須抗告人有即受確認判決之法律上利益，且須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起。本件抗告人提起確認行政處分無效訴訟，並未依前開規定，向相對人請求確認系爭行政處分為無效未被允許，或經請求後相對人未於30日內為確答，是無論系爭行政處分有無抗告人所稱具有行政程序法第111條第4款及第7款規定之情形，其訴顯不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回抗告人在原審之訴。
三、本件抗告意旨略謂：㈠抗告人於原審係以原先所提起之撤銷訴訟有「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變」及「應提起確認行政處分無效訴訟（按，抗告狀均載為確認訴訟，下同），誤為提起撤銷訴訟」等情，而依行政訴訟法第111條第3項第2款及第4款規定，聲請原審准為訴之變更。
詎原審僅審酌「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變」等情，而就「應提起確認行政處分無效訴訟，誤為提起撤銷訴訟」等情，是否亦應同受確認行政處分無效訴訟之起訴要件所拘束？抑或應如同條第1項規定，應免踐行前置程序？均未加以論究，自有裁定不備理由之違法情事。㈡「應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者」，依行政訴訟法第111條第3項第4款規定，應准許其為訴之變更或追加，而該條項並未如同法第6條第5項規定進一步規定「其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關」，則茍如抗告人聲請將撤銷訴訟變更為確認行政處分無效訴訟，即不須再踐行同法第6條第2項規定之前置程序。準此，受訴法院自不得以抗告人未先踐行此前置程序，率認抗告人之訴未備起訴要件，逕以裁定駁回之，否則行政訴訟法第111條第3項第4款規定豈無適用之餘地，而形同具文？是原審應詳為論究系爭行政處分是否有抗告人所主張之無效之事由，竟未依法論斷，於法自有未合。㈢姑且不論撤銷訴訟聲請變更為確認行政處分無效訴訟，是否仍需踐行行政訴訟法第6條第2項規定之前置程序，惟抗告人曾於93年11月18日以丙○○、丁○○、黃秋蓮（代書）及相對人為對造人，向苗栗縣通霄鎮調解委員會聲請調解，以抗告人所有系爭建物之滅失登記顯有偽造、詐欺之嫌，請求對造人無條件返還系爭建物，顯係主張系爭滅失登記之行政處分無效，相對人卻未依行政程序法第113條第1項規定辦理。嗣於96年11月12日抗告人函請相對人依法確認系爭滅失登記之行政處分為無效，並回復該建號登記，惟相對人遽為「所請確認無效案，欠難受理」之駁回處分，是抗告人已事後補正上述要件，而無不備訴訟要件之情事，本件即有續行審理之必要，原審為裁定時未能注意及此，其裁定已無維持之必要，應予廢棄。㈣依行政訴訟法第107條第1項但書規定，起訴不合程式或不備其他要件，如其情形可以補正者，審判長「應」定期先命補正，而無需要「定期先命補正」與否之裁量權。倘受訴法院允許抗告人依同法第111條第3項第2款及第4款規定，將撤銷訴訟變更為確認行政處分無效訴訟，而認為變更後之確認行政處分無效訴訟欠缺同法第6條第2項規定之前置程序，自當依同法第107條第1項但書規定，先定期命抗告人補正，必於抗告人未遵期補正時，始得依同條項本文規定，以裁定駁回之。否則，當然違反該條項但書之規定。是抗告人依原審法官闡明曉諭後，將撤銷訴訟改為確認行政處分無效訴訟，而原審卻未依上開規定先定期命抗告人補正，即以變更後之確認行政處分無效訴訟欠缺行政訴訟法第6條第2項規定之前置程序，逕以裁定駁回，確有違反同法第107條第1項但書規定之違法情事等語。
四、本院按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」其立法理由為：
「確認行政處分無效之訴訟與撤銷訴訟須經訴願前置程序者不同，惟原處分機關如已自行確認其行政處分無效者，自無須提起確認之訴，爰設本條第2項，明定提起此項訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30日內不為確答者，始得提起之，俾原處分機關有自行審查及自行確認其行政處分無效之機會，用之取代訴願前置主義。」由此可知行政訴訟法第6條第2項之規定係專就確認行政處分無效訴訟所為之特別訴訟要件。經查，本件抗告人向原審提起行政訴訟，訴請撤銷系爭滅失登記之行政處分及苗栗縣政府94年苗府訴字第13號訴願決定，並回復抗告人所有系爭建物之所有權登記之前，曾對系爭滅失登記之行政處分提起訴願，經相對人提出訴願答辯書，謂其依地籍測量實施規則第260條、土地登記規則第31條規定所為之系爭滅失登記之行政處分符合事實，並無違法等語，是相對人有自行審查及自行確認系爭滅失登記之行政處分無效之機會，且已踐行此前置程序，而具備上開規定之特別訴訟要件，則原裁定以抗告人於原審審理中為訴之變更，訴請確認系爭滅失登記之行政處分無效，並未依上開規定，向相對人請求確認系爭行政處分為無效未被允許，或經請求後相對人未於30日內為確答，其訴顯不備其他要件為由，而依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回抗告人在原審之訴，自有未合。抗告意旨求予廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄，由原審法院另為適法之裁判。
五、依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 小 康法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 張 雅 琴