最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3642號抗 告 人 達立國際有限公司代 表 人 甲○○相 對 人 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 乙○○上列抗告人因與相對人間確認行政處分無效事件，對於中華民國96年7月11日高雄高等行政法院95年度訴字第985號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄。
本件移送臺灣高雄地方法院。
理 由
一、行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。又抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第12條之2第2項前段及第272條準用民事訴訟法第492條分別定有明文。
二、原裁定以：抗告人於民國90年11月30日公開標得相對人之臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程（下稱系爭工程），工程款合計為新臺幣（下同）42,339,390元，嗣因相對人變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更，抗告人乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，兩造復於93年7月27日就支撐規範變更完成議價等情，業據兩造分別陳述在卷，並有系爭工程之分包契約書、相對人營建部91年4月24日唐建陸3字第0910001481號函暨會議紀錄、93年7月27日議價紀錄、決標紀錄附原審卷可稽，應堪認定。然查，依卷附兩造間之「分包契約書」第17條「契約變更及轉換」約定：「本工程進行中，甲方（即相對人）如必須變更設計及增減工程項目及數量時，乙方（即抗告人）須遵照辦理，因工程之變更而有數量之增減時，其工程費之計算參照本契約所定單價計算增減之，如係新增項目，應由雙方共同議定合理單價，履約期限得視實際情形予以延長或縮短，是項增減工程價款及履約期限經雙方議定後，以補充契約書或書面換文列入本契約內作為附件一併執行。若雙方無法議定，則由甲方逕行核定。」再依原審卷附91年4月10日兩造間之「陸光七村新建工程擋土支撐變更設計案衍生問題會議紀錄」所載：「1、有關合約工期因業主變更規範所造成之損失依事實辦理認定，唯不影響後續工作為原則。2、有關水平支撐因變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更。3、支撐計價請款為確保雙方權益，在未合意前暫先行保留預扣金額約柒佰萬元（含合約保留款）。4、達立營造公司同意於91年4月15日前立即進行現場支撐工作施作。」依前揭分包契約書第17條及上開會議紀錄之內容觀之，系爭工程因水平支撐變更規範所影響之價格，兩造間應依市場行情及工料分項以合理比例共同協議辦理變更，嗣相對人於93年7月27日辦理「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐變更設計」之議價及決標等過程，無非涉及兩造間前揭原工程合約成立後其內容之變更，即該工程合約中有關水平支撐規範變更，導致原工程項目有所增減，兩造間究應如何依市場行情及工料分項以合理比例共同協議辦理本件承攬工程報酬變更之履約問題，兩造間既係於系爭契約成立後產生履約爭議，核屬私權爭議範疇。從而，因該私法行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。至於兩造對於前揭系爭工程合約中有關水平支撐規範變更如何共同協議決定該部分之報酬，雖以93年7月27日「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐變更設計」之議價及決標程序為之，且兩造就其是否符合政府採購法第22條所規定之限制性招標之規定有所爭議（即抗告人主張上開議價及決標程序有違政府採購法限制性招標規定及範圍；而相對人則稱其係依同法施行細則第19條規定，因該限制性招標僅有一家廠商投標，故當場改為議價辦理等語），就其形式上觀之，雖似另一獨立工程之採購案，然其實質上僅為系爭採購案之工程合約成立後，因其中水平支撐變更規範，兩造間共同協議其報酬之履約程序而已，並非於系爭採購案之工程合約外，兩造間另外辦理一新工程採購案，甚為明確；而政府採購法第22條第1項各款所規定之限制性招標，均係就符合其要件之採購案所為之規定，若僅為某一採購合約中之兩造間之履約問題，則非為另一採購案，自無從依該條規定辦理限制性招標，要不待言。綜上所述，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，既非公法事件，行政法院對之即無審判權限，是抗告人提起本件行政訴訟聲明求為判決確認前揭93年7月27日之開標議價紀錄與決標紀錄無效，顯不備起訴要件，自應依行政訴訟法第107條第1項第1款之規定予以駁回。又抗告人之確認訴訟既因不合法予以駁回，則其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償部分，即失所附麗，亦應予以駁回。另抗告人之訴，既經原審法院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究等語。
三、本件抗告意旨略謂：（一）抗告人於原審所提出之原處分開標、決標紀錄及決標公告，足以證明原處分係執行政府採購開標及決標之法定行為，且該文件之證據能力既不受原審法院質疑，亦不為相對人所爭執，係屬原審應依職權探知之事項，惟原裁定漏未針對此一重要證據予以審酌，反執意以主觀認定原處分係契約之履約行為，自有違反法令之處。（二）原裁定認「政府採購招標、審標、決標訂約前之爭議，屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟；至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於司法主體地位所從事之行政私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟」，已明揭原處分採購開標及決標係訂約前之行為，屬公法事件。惟原裁定卻又認為：「原處分系屬採購契約履約問題所生之爭議，非公法事件」，則原裁定之理由實有自相矛盾之處。（三）依據原審法院歷次開庭審理筆錄得知，原審法官共有13次提及原處分為「招標或開標或決標」；另原裁定理由亦有3次論述原處分為「決標」，綜上原審法院已明知原處分係政府採購「決標」行為無誤，惟原裁定卻故意違背事實及法律，而逕為主觀之裁判。（四）原審法院於本案審理時，未曾就程序問題提出任何質疑，致使抗告人無從就程序事項提出辯駁，原裁定顯然未盡闡明義務且與誠信原則有間，並與本院94年度判字第2027號判決相違背。（五）原審法院不依原處分行為本身為裁判，卻追溯原處分之形成原因為裁判依據之認定，故原裁定顯有不當聯結及違背禁止類推原則。（六）原裁定理由謂「政府採購法第22條第1項各款所規定之限制性招標，均係就符合其要件之採購案所為之規定，若僅為某一採購合約中之兩造間之履約問題，則非為另一採購案，自無從依該條規定辦理限制性招標，要不待言」，即意謂原處分雖有決標記錄及決標公告之行政處分外觀或假象，但原處分開標及決標卻不成立行政處分之見解，此完全符合抗告人於原審請求確認原處分無效之聲明，故原審應判決抗告人勝訴，始符合所謂確認行政處分無效之訴，係因一自始無效之行政處分仍具有行政處分之外觀或假象，而請求行政法院加以確認判決，以為定紛止爭。（七）本案採購金額達一千餘萬元，依政府採購法第19條必須辦理招標，此為原審所明知，又若無政府採購招標及決標行為之發生，何來「原工程合約中有關水平支撐規範變更，導致原工程項目有所增減契約變更」之問題，然原審經抗告仍不依據行政訴訟法第272條準用民法第490條（按應為民事訴訟法第490條）規定自行撤銷或更正裁定，自有違誤等語。
四、本院查：
(一)按政府採購法第74條明確規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。另同法第85條之1第1項第1款規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。．．．。」第2項規定：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」據此等規定可知，廠商與機關間就依政府採購法之採購案所生之爭議，關於招標、審標、決標之爭議，為公法爭議；因履約所生之爭議則為私法爭議。
(二)本件抗告人於90年11月30日公開標得相對人之系爭工程，嗣因相對人變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更，抗告人乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，兩造復於93年7月27日就支撐規範變更完成議價。雖然兩造上開議價，係以93年7月27日「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐變更設計」案之招標、決標程序為之，然依政府採購法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」相對人此次招標係採限制性招標，此有抗告人於原審提出之決標公告附於原審卷(第261頁)為證。又此次限制性招標，相對人僅邀請抗告人一家廠商議價，此為證人即主持該議價之潘永山於臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第13號給付工程款等民事事件中所證(原審卷第16頁)。足見該次招標及決標，其形式上雖以採購案為之，然實質上僅為系爭採購案之工程合約成立後，因其中水平支撐變更規範，抗告人與相對人間共同協議其報酬之履約程序而已，該變更工程已施作完成，自無從於系爭採購案之工程合約外，另外辦理一新工程採購案。抗告人於原審認該次開標決標程序有瑕疵，不能依該次決標價格而應以其與相對人於91年4月10日會議結論：「支撐工程價格依市場行情辦理」計算契約價格，而請求確認該次開標議價紀錄與決標紀錄無效，並請求損害賠償，係對於原系爭工程採購案因履約所生之爭議，依照上述說明，為私法爭議。原裁定認本件為私法爭議，行政法院無審判權，並無不合。抗告人指原裁定未審酌其於原審提出之開標、決標紀錄及決標公告，認定矛盾云云，並不足採。惟原審未及適用行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，逕予駁回，尚有未合。抗告人提起抗告，雖未指摘及此，惟此項法律適用，原屬本院職權，本院自得予以斟酌。從而，抗告人指摘原裁定違誤，求予廢棄，應認為有理由，爰廢棄原裁定，並將本件移送至有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院。
五、依行政訴訟法第12條之2第2項、第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 鄭 小 康法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 7 月 18 日
書記官 莊 俊 亨