最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3745號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 內政部警政署代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○上列當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺北高等行政法院96年度訴字第3783號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：判決變更是否屬對上訴人不利益，應就一審及二審總體綜合觀察比較，若後者將使上訴人自由、財產、名譽等法益遭受較大損害者，即有實質上不利益，而撤銷緩刑有不利益變更禁止之適用，係最高法院判決之見解（參最高法院83年度台上字第6887號及同院94年度台上字第161號刑事判決），行政法院應尊重最高法院之見解，惟原判決認定不利益變更禁止僅適用於宣告刑，緩刑並無適用餘地，與前揭最高法院之見解有扞格，為判決適用法規不當之違法。次查，原判決引用案例事實與系爭判決迥異之最高法院96年度台抗字第291號及520號裁定，作為認定緩刑宣告無不利益變更禁止適用之依據，違反論理法則，自屬適用法規不當。不利益變更禁止原則應係確保刑事被告為憲法第16條保障訴訟權得不受侵害為目的，於刑事被告單獨上訴時，刑事被告所享有之「不利益變更禁止原則」係具憲法位階之權利，故基於違憲判決所為之原處分，自屬違法處分，原判決誤解緩刑撤銷性質，未撤銷此違法之原處分，適用法規不當自屬明顯云云。本院按原判決認救濟程序有無違反「不利益變更禁止」原則，應於個別救濟程序中分別觀察之。刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」乃是針對宣告刑而言。上訴人所爭議關於褫奪公權是否為緩刑效力所及乙節，與宣告刑輕重無關。且案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告，故自應以裁判時之法律規定為準，既無新舊法有利不利之比較問題，亦無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止之可言。被上訴人以上訴人所涉妨礙投票案件依刑事確定判決受褫奪公權之宣告，乃依行為時警察人員管理條例第31條第1項第5款規定，核布上訴人免職，復審予以維持，並無不合，業於理由中詳予論述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人所陳上訴理由，無非重述其在原審之主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 德 麟法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書記官 王 史 民