最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3771號抗 告 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○上列抗告人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局間營業稅事件，對於中華民國96年7月31日臺北高等行政法院96年度訴字第425號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：查抗告人起訴意旨為請求被告機關「作成退稅」並「停止執行」之處分，惟其請求遭拒絕，提起本件課予義務訴訟，依首揭意旨應先經訴願程序，其既未經訴願程序，則其提起本件訴訟請求作成退稅處分，不備起訴要件，顯非適法，應予駁回。又「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。」行政執行法第9條第1項及第2項定有明文。是在行政執行程序中，義務人或利害關係人如認行政執行機關之執行命令違法或違反應遵守程序規定，致侵害其利益者，亦應於執行程序終結前，先向執行機關聲明異議以尋求救濟始為適法。故本件抗告人未先依行政執行法第9條向執行機關聲明異議，卻逕向高等行政法院對已確定之行政處分聲請停止執行，亦有未合，應併予駁回。
三、抗告意旨略謂：抗告人於民國94年5月18日向相對人所屬七堵稽徵所申請退還被繼承人5年內溢繳之營業稅並停止執行，經其駁回申請，抗告人不服提起2次訴願，並經財政部2次訴願均決定原處分撤銷由原處分機關另為處分，惟原處分機關仍駁回抗告人申請，且處分函違反行政程序法第96條第1項第6款規定，未記載行政救濟方法、期間及受理機關，抗告人已於法定期限聲明不服，公法上請求權時效尚存，故本案確實已依訴願法聲明不服。又本案已循序2次訴願，原處分機關仍駁回抗告人第3次申請，為避免一再重複訴願程序，應許抗告人依行政訴訟法第5條第2項規定起訴。本件退稅與停止執行係為同一事件，有同一事由，故併案聲請無違情理云云。
四、本院查：
㈠、關於原審訴之聲明請求撤銷原處分，並加息退還被繼承人林溪瀨自89年5月19日起5年內之全部溢繳稅額及其他款項部分：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。是以提起課予義務訴訟應經合法訴願程序，若未經合法訴願程序而起訴者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。至於原行政處分經訴願機關撤銷後，原行政處分機關重為處分，受處分人若仍不服，自應再就該重作之處分提起訴願。
2、經查，基隆市稅捐稽徵處就78年至80年營業稅事件，以基隆市稅捐稽徵處88基稅法字第03438號決定書，變更受處分人為張永河、周國清、林溪瀨等3人，並維持該處86年7月2日基稅法字第13662號處分書核定補徵營業稅709,825元，並依營業稅法第51條規定按所漏稅額裁處3倍罰鍰2,129,400元確定後，受處分人之一林溪瀨於94年3月24日死亡，抗告人甲○○等4人於94年5月18日向相對人所屬七堵稽徵所申請退稅並停止執行，經相對人所屬七堵稽徵所於94年5月27日以北區國稅七堵三字第0941002865號函復該案稅單業經合法送達並已移送強制執行在案，抗告人不服，提起訴願，經財政部94年12月22日台財訴字第09400419490號訴願決定書撤銷94年5月27日北區國稅七堵三字第0941002865號處分，命相對人另為處分。相對人所屬七堵稽徵所於95年2月3日以北區國稅七堵三字第0950000045號函復，表示本件並無稅捐稽徵法第28條及第49條之適用及停止強制執行之情形，抗告人亦表不服，再次提起訴願，經財政部95年12月14日台財訴字第09500197050號訴願決定書撤銷北區國稅七堵三字第0950000045號函處分，由相對人機關另為處分，相對人所屬七堵稽徵所遂於95年12月27日函復以北區國稅七堵三字第00951010060號函復（下稱系爭函），表示本件並無稅捐稽徵法第28條及第49條之適用及停止強制執行之情形。抗告人不服未提訴願，逕向原裁定法院提起本件行政訴訟，此為原裁定所認定之事實，並為抗告人所不爭。是以抗告人所不服者乃經前訴願程序撤銷原處分再重作之系爭復函，其請求既遭系爭復函拒絕，抗告人亦確未於法定期間內就系爭函復提起訴願，此為抗告人所不爭之事實，依上揭意旨應就系爭復函先經訴願程序，其既未經訴願程序，而逕行提起本件訴訟請求作成退稅處分，不備起訴要件，顯非適法，原裁定予以駁回，並無不合。抗告意旨以：本案已依訴願法聲明不服，並經2次訴願撤銷原處分，原處分機關仍駁回抗告人第3次申請，為避免一再重複訴願程序，應許抗告人依行政訴訟法第5條第2項規定起訴云云，並非可採。
3、另按處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，為行政程序法第98條第3項所規定。是處分機關未告知救濟期間，僅合於上述條件聲明不服時，視為於法定期間內所為，與本件抗告人係未提訴願即逕提行政訴訟者不同，自不能以處分機關未告知救濟期間，即認得逕行提起行政訴訟，抗告意旨主張：系爭函復之處分機關未告知救濟期間，本件得逕行提起行政訴訟云云，殊非可採。至於抗告人逕行提起本件行政訴訟，是否即為對系爭函復聲明不服之表示，而得認為係誤向訴願管轄機關以外之機關提起訴願，而合於訴願法第61條規定，應由原審法院於本件裁定確定後，依法處理之，附此敘明。
㈡、關於向原審法院請求原裁定法院停止執行其所有土地部分：
1、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第116條第2項定有明文。所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
2、經查，抗告人係就已移送執行之基隆市稅捐稽徵處88基稅法字第03438號決定書，其內容為變更受處分人為張永河、周國清、林溪瀨等3人，並維持該處86年7月2日基稅法字第13662號處分書核定補徵營業稅709,825元，並依營業稅法第51條規定按所漏稅額裁處3倍罰鍰2,129,400元之處分，依據行政訴訟法第116條第2項規定，請求停止執行，抗告人所履行乃公法上金錢給付義務，依社會通念，並無執行可認達到回復困難之程度，且非不能以金錢估價賠償，與行政訴訟法第116條第2項規定要件，尚有未合，顯不符合行政訴訟繫屬中之停止執行要件，應予駁回，原裁定雖以抗告未先依行政執行法第9條向執行機關聲明異議，逕向行政法院對已確定之行政處分聲請停止執行，於法不合為由，而予駁回等語，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。
㈢、從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 德 麟法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
書記官 吳 玫 瑩