最 高 行 政 法 院 判 決
97年度裁字第3993號抗 告 人 甲○○上列抗告人與臺北縣政府間巷道爭議事件，因聲請法官迴避事件，對於中華民國96年9月29日臺北高等行政法院96年度聲字第36號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：原審審判長於原審言詞辯論時依法詢問抗告人之訴訟代理人之資格是否符合修正後之行政訴訟法第49條第2項規定，經其說明已於行政訴訟法修正前之96年5月21日提出準備狀時一併提出訴訟代理人委任狀，其時委任已合法生效，而不受上開修正法條之限制，而准許為抗告人之訴訟代理人，並無不合。又依同法第6條第5項規定，應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。經查臺北縣政府前以94年11月30日北府工新字第0940772098號函認定系爭土地係屬既成巷道，故審判長提示該函詢問抗告人訴訟代理人是否知悉該函，有無收到該函，本件提起確認系爭土地與臺北縣政府間之「公用地役關係不存在」之訴，是否不服上開函之認定，如果是，是否要將本件轉呈內政部依訴願程序進行等，與上開行政訴訟法第6條第5項規定並無不合。至抗告人稱其訴訟代理人陳述非法拓寬之證據並請求調查云云，惟是否有調查必要，審判長得依職權審酌，並非一經聲請審判長即須予以調查，原審審判長審酌認無調查必要而未予調查，並無不合，難認其執行職務有何偏頗之虞，而裁定駁回抗告人之法官迴避之聲請。
三、抗告意旨略謂：原審審判長王立杰於原審言詞辯論時先以抗告人之訴訟代理人鄭智仁之代理資格不符合修正後行政訴訟法之規定詢問訴訟代理人，經抗告人說明訴訟代理人鄭智仁之委任係於行政訴訟法修正前，審判長始接受；嗣又闡明本件抗告人未經訴願程序，要將本件轉臺北縣政府呈內政部依訴願程序進行，為抗告人拒絕；又抗告人之訴訟代理人陳述非法拓寬之證據，且96年5月21日所提準備狀已請求調查證據，惟審判長不予回應，因認審判長王立杰執行職務有偏頗之虞。又參見本院42年判字第38號判例意旨「訴願人在合法期間，曾向原處分官署聲明不服，或誤向非主管官署表示不服原處分之意思者，均應認為已有訴願之提起。」，可視為已有訴願之提起，且無須再經內政部訴願程序拖延即可進入實體審理。原審法官否定抗告人已向訴外人臺北縣石碇鄉公所請求確認之舉是為自始向有管轄之機關聲明不服，並可以該機關收受之日，視為提起訴願之日之規定，顯已牴觸行政程序法第99條、訴願法第14條第4項之規定暨違反本院42年判字第38號判例意旨，足認其執行職務有偏頗之虞，惟原審裁定駁回抗告人之聲請，自有違誤云云。
四、本院按：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形，而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」行政訴訟法第20條規定準用民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款規定即明。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。經核抗告人所述聲請原審法官迴避之原因，係就審判長指揮訴訟之職權行使，以其主觀臆測認有偏頗之虞，客觀上尚不足以認定其對本件訴訟有為不公平審判之情形，原裁定駁回抗告人迴避法官之聲請，自無不合。抗告人就原審所不採之事由，再為爭執，應認其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 吳 慧 娟法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
書記官 郭 育 玎