最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第4044號抗 告 人 唐群有限公司代 表 人 甲○○上列抗告人因與相對人行政院金融監督管理委員會間證券交易法事件，對於中華民國96年9月14日臺北高等行政法院96年度訴字第1416號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人95年8月3日金管證一字第0950132673號函主旨為：「所陳旭順食品股份有限公司(下稱旭順公司)應回復為公開發行公司乙案，復如說明。」說明欄記載：「
二、旭順公司90年4月24日向前財政部證券暨期貨管理委員會(下稱前證期會)申請經其董事會決議，擬撤銷股票公開發行，並經90年5月7日核准在案。本案行為時公司法及證券交易法對於撤銷公開發行並無相關規定，是以公開發行公司如擬撤銷公開發行時，除章程規定該事項應由股東會決議外，得由董事會決議行之。承上，旭順公司經董事會決議撤銷股票公開發行，應無不妥。三、本案臺灣高等法院93年8月10日判決係確認旭順食品股份有限公司90年6月15日股東常會決議第3項無效，至於該公司董事會90年4月18日所為撤銷公開發行之之決議，在尚未經法院確認無效前，仍為合法有效之董事會決議，故前揭90年5月17日核准旭順公司撤銷公開發行之處分，尚無瑕疵。」(下稱系爭函)等語，未曾課予抗告人有任何命令、禁止或作為、不作為義務或處罰等法律上效果，單純就旭順食品股份有限公司撤銷公開發行之董事會決議在法院確認無效前，仍然有效之情做說明，故系爭函非行政處分，自不得為訴願及撤銷訴訟之標的，訴願決定為不受理之決定，並無不合。又查本件抗告人起訴提出經濟部59年2月20日商06594號函，主張相對人負有回復原狀之義務云云，但查該函釋意旨係「股東會之決議經訴請法院撤銷後其已登記事項應回復原狀」，而本件則係關涉旭順公司之董事會決議，與上開函釋個案不同，且該董事會決議尚未經法院確認無效，自屬仍然有效，相對人針對上情函復說明，並未因此負有「依法」處理之義務，抗告人提起本訴，顯屬要件不備，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：相對人既以撤銷公開發行，證券交易法並無規定而願依公司法等規定援用，抗告人依據臺灣高等法院91年度上字第435號判決、最高法院94年度台上字第2023號裁定，請求相對人函令旭順公司回復公開發行，並無不妥。然原審以本件係涉旭順公司之董事會決議與股東會決議所為之撤銷公開發行是屬二事為由，認本件無請求行政機關准駁之行政處分逕予駁回，顯與本院89年度判字第1568號判決有違云云。經核本件係相對人就抗告人向其申請應命令旭順公司回復為公開發行公司之事件以系爭函答覆，是系爭函並非下命處分或負擔處分，原裁定以該函僅係單純就旭順公司撤銷公開發行之董事會決議在法院確認無效前，仍然有效之情所作說明並非行政處分，不得為訴願及撤銷訴訟之標的，經核並無不合。次查，依行政訴訟法第5條規定而提起課予義務訴訟，請求行政機關為一定之行政處分，需以依法申請之案件為前提，而所謂依法申請之案件，係指人民依相關規定有權請求行政機關為准駁的行政處分者而言。抗告意旨雖以其取得臺灣高等法院91年度上字第435號判決、最高法院94年度台上字第2023號裁定，依公司法第190條規定「決議事項已為登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，主管機關經法院之通知或利害關係人之申請時，應撤銷其登記。」及經濟部59年2月20日商06594號「股東會之決議經訴請法院撤銷後，其已登記事項應回復原狀。」之函釋，請求相對人令旭順公司回復公開發行，並無不妥云云。惟查，臺灣高等法院91年度上字第435號判決及最高法院94年度台上字第2023號裁定係「確認旭順公司90年6月15日『股東常會決議』第3項無效」，而本件前證期會係以依行為時公司法及證券交易法對於公司如擬撤銷公開發行，並無相關規定(按90年11月12日修正公司法第156條第4項已明定公司申請辦理公開發行程序，得依董事會之決議行之)，旭順公司章程亦無規定應由股東會決議公開發行事項，是以得以董事會之決議行之，而旭順公司之申請業經其董事會決議，遂於90年5月7日核准旭順公司撤銷股票公開發行。故本件撤銷公開發行係依董事會決議行之者，非屬上述公司法規定及經濟部函釋之範疇，亦非上開法院判決之內容。而判定董事會決議是否有效，為民事法院之權限。原裁定以該董事會決議未經法院判決確認無效前，自屬仍然有效，相對人所為系爭函係就該事實及法律規定函復說明，抗告人之申請，與依法申請之要件不合，抗告人提起課以義務訴訟，亦屬要件不備，予以駁回，亦無違誤。至抗告人所主張之本院89年度判字第1658(抗告人誤載為1568)號判決所指「若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力，屬行政處分」一節，就本件而言其前提必需「董事會決議已經法院判決確認無效」，而抗告人經申請仍否准準用上開公司法規定及經濟部函釋執行者，始有直接影響人民權利義務關係之可言，相對人既無權認定董事會決議是否有效，則系爭函自無從直接影響人民權利義務關係及對外發生效力，是以本件情形與本院89年度判字第1658號判決所指原則迥不相侔，其抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中法官 吳 慧 娟法官 王 德 麟法官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 阮 思 瑩