最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第4266號抗 告 人 甲○○訴訟代理人 楊尚賢 律師相 對 人 國防部代 表 人 陳肇敏訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師上列抗告人因與相對人國防部間晉任事件，對於中華民國97年2月22日臺北高等行政法院96年度訴字第3063號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣訴外人國軍少將禮遇榮員聯合會依陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則第41條及第59條規定，於民國95年12月19日以（95）聯晉字第951219號申請書申請對該會曾任少將職務上校退員補晉少將，改支自新晉官階生效日期起退休給與，經相對人於96年1月17日以選返字第0960000843號函（下稱相對人96年1月17日函）復略以，現行法律未賦予個人有申請晉任之權利，所請無「法」可循，相對人須依法行政之立場，尚祈諒察等語。其間抗告人於96年1月8日亦以申請書請求相對人依任官條例施行細則第41條及第59條規定，對其曾任少將職務上校退員專案補晉少將，經相對人之參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）以96年1月26日選返字第0960001344號書函略以抗告人96年1月8日陳情事項，請參考相對人96年1月17日函等語。抗告人不服，乃就相對人96年1月17日函提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原裁定係以：相對人96年1月17日函之受文者為訴外人國軍少將禮遇榮員聯合會，其內容略以「主旨：函覆貴會申請『曾任少將職務上校退員補晉少將，改支自新晉官階生效日期起退休給與』，請查照。說明：一、依貴會（95）聯晉字第951219號申請書辦理。二、依據任官條例第7條規定，晉任須考績合格、停年屆滿、完成所要之學經歷及有上階官額為要件。三、復依任官條例施行細則第21條、第26條、第27條、第28條尚須各軍官司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請國防部統一評審後，呈報總統核定，方屬完成晉任程序。由是，佔少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，並非佔上階職缺者，即無條件晉任。因此部分任少將職務之上校軍官退伍前仍無法晉任少將，實係渠等未通過前揭人事評選程序之結果。四、至貴會引用任官條例施行細則第41條及第59條之規定，仍須以合於晉任規定及標準為前提，如當年不符合晉任要件，自無適用補晉規定之可能，況且渠等均已逾除役年齡，實無法列為任官條例及細則規範之對象。另現行法律未賦予個人有申請晉任之權利，所請無『法』可循，本部須依法行政之立場，尚祈諒察。」等語，究其內容並未就國軍少將禮遇榮員聯合會95年12月19日之申請為任何准否之處分，僅針對占少將職缺之上校軍官是否得晉任為說明（包括晉任程序及其要件等相關規定），乃單純之敘述，為意思通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生准駁之法律上效果，依法本不得對之提起訴願及行政訴訟，遑論抗告人並非相對人96年1月17日函復之相對人，其逕提起訴願及行政訴訟，於法自屬不合。訴願決定機關以相對人96年1月17日函非屬行政處分，抗告人提起訴願為不合法，決定不受理，並無不合，抗告人復提起行政訴訟，顯非合法等詞，裁定駁回其在原審之訴。
四、抗告意旨略謂：補晉為抗告人依任官條例施行細則明定之權利，抗告人已合於補晉標準，卻未被晉任，係依法向相對人申請專案補辦晉任，而相對人96年1月17日函主要係相對人之人次室代替相對人否准抗告人之申請，依訴願法第13條規定，人次室是執行相對人所為之行政處分，故以相對人為原行政處分機關應無違誤。又該函明知有任官條例施行細則第41條及59條規定，卻謂無法可循，此即違法，且此顯然已有變更及消滅公法上之法律效果，其復函確屬行政處分。況縱使該函非行政處分，抗告人之法定權利及利益受有損害，亦得依行政訴訟法第5條第1項規定，提起訴願及行政訴訟。抗告人未誤列相對人，亦非提起撤銷訴訟，原裁定以行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回抗告人之訴，顯有違誤等語，求為廢棄原裁定。
五、本院查：按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第1條第1項、第3條第1項及第77條第8款分別定有明文。次按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」有本院62年裁字第41號判例可資參照。
若對於非屬行政處分之函復不服，循序提起行政訴訟，不備訴訟之要件，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。經核相對人系爭96年1月17日函復，係針對占少將職缺之上校軍官是否得晉任所為相關晉任程序規定及其要件之說明，乃單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，自不得為訴願及撤銷訴訟之標的，原裁定對抗告人在原審之各項主張如何不足採，均已論述甚詳，並無不合。又抗告人主張其得依行政訴訟法第5條第1項規定提起怠為行政處分課予義務訴訟，惟查抗告人之原審訴訟代理人於96年11月21日原審準備程序期日已將訴之聲明更正為撤銷訴訟（見原審卷第109頁），原審依撤銷訴訟審理，亦無不合，其餘抗告狀所陳各節，無非重複其之前主張為原審所不採事項再予爭執，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 姜 仁 脩法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 彭 秀 玲