最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第00422號上 訴 人 高植雨即順發商號被 上訴 人 澎湖縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳景裕 律師上列當事人間有關營業事務事件，上訴人對於中華民國96年4月30日高雄高等行政法院95年度訴字第824號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係以：按被上訴人民國92年9月12日公告實施「變更馬公都市計畫書」，並未禁止畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品）之營業項目，原判決率予認定本件核准營業項目違反上開都市計畫云云，顯有違背法令。縱如原審所認定有違反上開都市計畫規定，惟被上訴人所為撤銷系爭核准營業項目之處分，已逾行政程序法第112條第1項二年期間之規定，原審未察，有判決違背法令之違法。原判決以被上訴人於92年間未具體查證系爭營利事業登記為違法行政處分，自非於當時已知悉云云，惟原判決於先前判決理由認定被上訴人第二次通盤檢討之結果，未變更第一次通盤檢討禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店鋪之限制，原判決理由顯然前後矛盾。原判決率予採用澎湖地方法院檢察署93年度偵字第322號緩起訴處分書，認定被上訴人所屬人員違法核准本件營業項目，顯有未盡調查能事，認定事實不依證據之違法，且有判決不備理由之違誤等語，為其理由。惟核其所陳上述理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且原審判決亦已敘明：被上訴人於民國76年12月15日公告實施「變更馬公擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」，規定「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」。其後被上訴人92年9月12日公告實施「變更馬公都市計畫（第二次通盤檢討）書」，亦未變更上開「馬公市北辰市場附近住宅區及商業區禁止設立肉類（包括冷凍肉類）買賣業店舖」之限制。惟訴外人林耀根（被上訴人所屬觀光局局長）、薛宏營（被上訴人所屬觀光局工商課長）及黃長銘（被上訴人所屬觀光局城鄉發展課技士）等三人，卻以都市計畫書之禁止規定不明，須補充說明為由，先以機關內部簽呈變更該都市計畫規定，再由上訴人於91年11月4日據以向被上訴人申請營利事業登記證，足堪認定被上訴人係違法核准上訴人之營利事業登記證營業項目「Ｆ二０一０二０畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品零售）」甚明，自無上訴人所主張原判決為此認定，有違背法令情事。另被上訴人系爭違法核准上訴人營利事業登記處分，被上訴人於91年11月至92年7月間，因內部檢討意見認：依司法院釋字第287號解釋意旨，認定不宜撤銷上訴人之營利事業登記證之營業項目，故被上訴人於當時尚未明確知悉該系爭處分「畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理肉品買賣）」營業項目之營利事業登記證處分有撤銷原因。惟嗣因訴外人林耀根及黃長銘違法核准營利事業登記證之畜產品零售營業項目畜產品零售業加註加工或包裝冷藏處理，其二人與薛宏營涉嫌背信罪，經台灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第322號緩起訴處分書，認定林耀根等人所為之補充說明已構成都市計畫之變更，都市計畫之變更須依都市計畫法之法定程序辦理，認定加註「畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理肉品買賣）」營業項目之營利事業登記證之處分係屬違法作成，被上訴人始明確知悉該違法行政處分存在。從而，被上訴人於94年5月31日始予撤銷，尚難認已逾二年除斥期間。亦無上訴人主張原判決有認定違法之處。再被上訴人於92年9月12日公告實施「變更馬公都市計畫書」，並未變更禁止畜產品零售業（經加工或包裝冷藏處理之畜產品）之營業項目，核與原判決認被上訴人於91、92年間，尚未明確知悉系爭處分係屬違法處分，亦無何矛盾之處。從而被上訴人採台灣澎湖地方法院檢察署前開緩起訴處分書所載內容，認定被上訴人核准上訴人營利事業登記證可營業項目，乃係出於訴外人林耀根等人違法所致，亦無上訴人主張有何矛盾或認定事實有未依證據之違法。上訴意旨泛言原審所為論斷違法，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
二、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 黃 合 文法官 吳 明 鴻法官 鄭 小 康法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
書記官 郭 育 玎