最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第4960號抗 告 人 達立國際有限公司代 表 人 甲○○相 對 人 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，抗告人對於中華民國97年8月26日高雄高等行政法院96年度訴字第738號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁判。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、原裁定係以：本件抗告人於民國（下同）90年11月30日公開標得相對人之臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程，工程款合計新臺幣（下同）42,399,390元，嗣因相對人變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更，抗告人乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，兩造復於93年7月27日就支撐規範變更完成議價。雖兩造上開議價係以93年7月27日「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐變更設計」案之招標、決標程序為之，然相對人此次招標係依政府採購法第18條第4項規定採限制性招標，相對人僅邀請抗告人一家廠商議價，足見該次招標及決標，其形式上雖以採購案為之，然實質上僅為系爭採購案之工程合約成立後，因其中水平支撐變更規範，兩造間共同協議其報酬之履約程序而已，該變更工程已施作完成18月，自無從於系爭採購案之工程合約外，另外辦理一新工程採購案；況本件抗告人前即以前揭事實，提起確認行政處分無效訴訟，經原審法院95年度訴字第985號裁定認係屬私法爭議，而裁定駁回其訴，抗告人不服，提起抗告，亦經本院97年度裁字第3642號裁定認屬私權爭議，而依96年8月15日施行之修正後行政訴訟法第12條之2第2項規定，裁定移送臺灣高雄地方法院，揆諸行政訴訟法第12條之2第2項、政府採購法第74條、第83條、第85條之1第1項第1款、第2項規定，廠商與機關間就依政府採購法之採購案所生之爭議，關於招標、審標、決標之爭議，為公法爭議，因履約所生之爭議，則為私法爭議；是本件係對於原系爭工程採購案因履約所生之爭議，為私法爭議為由，而將本件移送至有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院。
三、本件抗告意旨略謂：㈠原裁定引用業經廢棄確定之原審法院95年度訴字第985號裁定，並引用業經撤回訴訟而視同未起訴，即無訴就無裁判而失效之本院97年度裁字第3642號裁定作為原裁定之理由，且未經闡明及辯論，自有未洽。㈡原裁定明列決標公告等證據採認：「本件為限制性招標」，卻又採認：「限制性招標不適用政府採購法，非屬一採購案件」見解，顯然牴觸政府採購法第18條第1項規定。㈢原裁定採認：「其形式上雖以採購案為之，然實質上僅為採購合約成立後之履約程序，非屬一新採購案件，應屬私法上之爭議」，旨揭本件雖在形式外觀上（即程序上）為一採購案件，但在實質上（即實體上）非屬一合法有效之採購案件，亦即明知程序上合法，卻棄而不採，竟依實體上有無理由下一程序裁定。殊不知當程序及實體上均為一合法有效之採購案件時，豈有提起確認該採購案件為無效之必要？㈣原裁定採認：「該變更工程已施作完成，自無從於系爭採購案之工程合約外，另外辦理一新工程採購案，自非屬一採購案件」，旨揭不應辦理採購而辦理者，即非屬一採購案件，惟機關依法不應作出行政處分而仍為處分者，係為無效處分，乃完全吻合確認行政處分無效訴訟之立法救濟對象，亦即符合因行政處分無效所以其公法上法律關係不成立之立法救濟對象。㈤卷內00-000-000⑴決標公告係行政院公共工程委員會依政府採購法第10條第4項規定，對外刊登於政府採購公報網站上，具備公文書之證據力，證明本件為一政府採購案件無誤，係屬公法上之爭議，另引用本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議之決議：「立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上之爭議。」㈥如行政法院認為本件屬私法上之爭議，則確認開標議價紀錄、決標紀錄、決標公告三者無效，民事法院可有審判權？會否再裁定移送行政法院？何況因本件臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第13號民事裁定停止訴訟程序，原審法院是要聲請司法院大法官會議解釋？還是要更正裁定？㈦原裁定理由結論與其所採認之證據及心證三者間，互相矛盾及牴觸，原審如欲維持原裁定理由結論：「本件為私法之履約程序」見解，就不應採認「決標公告」為證據，更不應形成：「本件為限制性招標」之心證，此顯然互相矛盾。試問受裁定移送之民事法院如何判斷本件究竟是限制性招標，係屬公法上之爭議，抑或是非屬一政府採購案件，屬私法上之爭議？㈧依行政程序法第111條各款有關行政處分無效之規定，有「判決前客觀不存在一公法上之爭議，判決後實質上自始不存在一公法上之爭議」之特性，行政法院若在程序審查階段逕依「不存在一公法上之爭議」理由，作為確認公法上法律關係不成立訴訟及確認行政處分無效訴訟之起訴要件，直接程序裁定駁回訴訟，必然斷絕此類訴訟之訴訟救濟目的及其立法之意旨。依行政訴訟途徑之容許性，此類訴訟應採「主張論理」說，亦即僅須提出主張：「訴訟對象為一無效之行政處分或一公法上法律關係」已足，行政法院就應為實體審判，不得逕依「非屬公法上之爭議」理由作為訴訟要件而程序裁定駁回，至於是否真正無效或不成立，乃訴訟有無理由之問題，並非提起訴訟之要件。㈨行政訴訟法第2條規定「公法上之爭議」，而非規定「公法上之事件」，乃立法者基於「爭議」二字係一抽象、不具體之主觀認知，明揭應以概括主義解釋該條規定之意旨，然行政法院慣用行政訴訟法第2條所謂「公法上之爭議」之概括範圍，來作為審查訴訟起訴程序之明確標準規定，等同在程序審查階段，法官可依個人主觀認定何者有發生「爭議」，符合起訴要件，此將危害程序正義及安定，不符憲法第16條保障人民訴訟權利之意旨等語。
四、本院按「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。…（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」為政府採購法第18條第1項、第4項所明定。次按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。…」為本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議所決議。經查，兩造於「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」進行中，曾就水平支撐及中間支柱變更設計項目之價格，約定依市場行情及工料分項方式以合理比例變更之。嗣抗告人完成該支撐工程後，相對人不經公告程序，而於93年7月27日邀請抗告人就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（案號：00-000-000⑴），即係採政府採購法第18條第4項規定之限制性招標方式，並決標：「金額（未稅）：12,128,200元整。金額（含稅）：12,734,610元整。」此有原處分卷附之議價紀錄、決標紀錄及詳細表等資料可稽。抗告人因認系爭案號00-000-000⑴之決標雖有決標紀錄及決標公告存在，但僅是一外觀假象，非屬政府採購決標行為，而是一契約之履約行為，乃提起行政訴訟，其先位聲明：確認兩造案號00-000-000⑴之決標法律關係不成立；備位聲明：確認兩造案號00-000-000⑴之決標法律關係存在，相對人應依決標法律關係訂定法律契約。由此可見本件乃係兩造間關於決標（成立與否或存在與否）之爭議，屬於公法上之爭議，自應由行政法院行使審判權。是原裁定認定本件乃係兩造間關於原「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」採購案因履約所生之爭議，屬於私法上之爭議，而將本件移送於臺灣高雄地方法院，尚有未洽。本件抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，即為有理由，爰將原裁定廢棄，發回由原審更為裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 仁 脩法官 黃 淑 玲法官 吳 慧 娟法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 張 雅 琴