最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第5232號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人行政院間停職事件，對於中華民國97年9月11日臺北高等行政法院96年度訴字第3766號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於追加之備位之訴及該部分訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
其餘抗告駁回。
駁回部分訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定係以：抗告人原任職中央研究院研究員，經該院同意借調，於民國95年2月17日由相對人任命為國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）委員，任期3年。通傳會與訴外人瑞強國際股份有限公司（下稱瑞強公司）於95年5月16日及6月2日分2次以每人每月新臺幣（下同）31,500元簽訂供應契約，僱用瑞強公司派遣公務駕駛人力3人，僱用期間至95年12月31日止。瑞強公司乃分別派遣訴外人何爾孝、吳文琚及楊明輝等3人至通傳會擔任駕駛職務，其中何爾孝主要係擔任抗告人駕駛。嗣經相對人調查，因何爾孝之配偶劉孔賢與抗告人為姊弟關係，屬二親等之旁系姻親，且其僅具有普通小客車駕照等情事，認定抗告人違反公職人員利益衝突迴避法第7條等利益迴避規定，相對人乃依據公務員懲戒法第4條第2項規定以96年4月10日院授人考字第09600614632號令核予抗告人停職處分（下稱原處分）後，另以96年4月26日院授人給字第0960009348號函，通知通傳會自96年4月12日起停止支給抗告人俸給，惟抗告人於96年8月16日提出辭呈，相對人即以96年8月23日院授人力字第0960028056號令，准抗告人辭職，並自00年0月00日生效。該准予辭職生效處分，當然發生抗告人與通傳會任職關係之解消，原停職處分除無職可停外，其效力應同時解消，否則處於停職中，不能另為准予辭職處分。又本件嗣後之辭職生效日與先前停職處分生效日均同為96年4月12日，相對人在後准予辭職處分，顯然將原先停職處分效力溯及解消，實際上未發生效力，此有最高行政法院96年度判字第1528號判決認為得直接以後處分之作成解消前處分效力之見解，可供參考。職是，原處分所發生之停職效果業經解消不存在，自始未發生效力，則抗告人提起撤銷訴訟，核屬行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定不備其他要件之不合法。則抗告人依據行政訴訟法第7條合併請求損害賠償部分，亦因撤銷訴訟為不合法，合併請求國家損害賠償部分亦不能准許，惟國家損害賠償之救濟，非原審職掌範圍，乃另為裁定移送管轄法院，附此敘明。至於追加備位聲明部分：原處分所發生之停職效果業經解消不存在，自始未發生效力，縱然當事人對之提起確認行政處分違法訴訟，亦係欠缺確認行政處分違法訴訟之要件，此追加之訴除相對人不同意外，原審亦認為不適當，不應准許等由，裁定駁回其在原審之訴及追加之訴。
二、抗告意旨略謂：相對人所為系爭停職處分先於00年0月00日生效，嗣抗告人於96年8月16日提出辭呈，經相對人於96年8月23日准予辭職，並將辭職之效力溯及自96年4月12日開始發生。職此，辭職生效日既與先前之停職生效日相同，則停職處分所含停止執行職務之規制內容，即於其生效時點已因職務辭卸不復存在，該停職處分乃欠缺規範標的，自應失所附麗，即系爭停職處分嗣因溯及生效之准予辭職處分而解消。抗告人本應提起違法確認之訴，卻誤提撤銷該停職命令之訴，此乃因國內學者與實務對於系爭停職處分究已解消與否一事見解歧異，抗告人因此於行政訴訟中追加備位聲明狀暨補充理由狀，依行政訴訟法第111條第3項規定將行政訴訟起訴之聲明改列為先位聲明，再補提備位聲明，請求原審准許此項追加、變更，並於必要時確認相對人停職處分係屬違法，而依行政訴訟法第111條第3項第4款之規定及本於訴訟經濟的考量，原審應准許此訴之變更或追加。又行政處分之解消，一方面係撤銷訴訟之消極要件，另方面則為違法確認訴訟首應具備之積極程序合法要件，並為行政法院應本於職權調查判決之對象。且參考德國行政法院法第113條第1項第4句規定及其制度發展背景，行政機關若於撤銷訴訟進行中甚或提起前依職權自行撤銷系爭處分，卻未同時自認該處分本屬違法，則撤銷訴訟既已失其撤銷之標的而變為不合法，退而求其次之救濟途徑遂僅餘違法確認訴訟，而本件停職處分既認其已被嗣後之准予辭職處分所替代因而解消，則其應屬行政訴訟法第6條第1項後段違法確認訴訟之合法程序標的，而此並非僅出自於立法政策之考量，更係憲法所保障之訴訟基本權利的要求。至行政處分解消之後，其規範效力雖已喪失，從而無法再產生侵害相對人或利害關係人權利之法律效果。然已解消之行政處分若仍間接地延展某種事實上之後續效應，相對人或利害關係人對該處分本屬違法之法院確認判決則可能具有相當之實益。本件系爭停職處分雖不再具有法律上效力，抗告人並已辭離借調之職位，然衡酌抗告人仍屬公務人員，且屬國家最高研究機關之研究人員，先前確曾存在過之停職處分事實上依然留下一個不容漠視之污點，難免不會對抗告人往後公務生涯造成歧視性不平待遇之後續效應，況對於抗告人喪失數月薪資及部分年終獎金等財產上之損害，若欲請求國家賠償，亦繫乎於系爭停職處分違法性之確認，故本於名譽回復及國家損害賠償請求權主張之雙重考量，抗告人具有請求確認系爭停職處分係屬違法之法律上利益，原裁定援引行政訴訟法第107條第1項第10款及第111條第1項，完全未考慮同法第111條第3項第4款，適用法律顯有錯誤等語，求為廢棄原裁定。
三、本院查：按行政訴訟法第6條規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」次按同法第111條第3項第4款規定：「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。」又原告提起行政訴訟，先位聲明依行政訴訟法第4條規定，請求判決撤銷原行政處分及訴願決定；備位聲明則依同法第6條規定，請求確認原行政處分違法。民事訴訟法對此種客觀訴之合併審理原則，法院應就兩訴同時審理，於先位聲明有理由為勝訴判決時，備位之訴因解除條件成就，法院毋庸為裁判；但如先位聲明無理由，備位聲明亦無理由，當然為原告敗訴判決；惟如先位聲明無理由或不合法，備位聲明有理由時，法院應諭知先位之訴原告敗訴判決；備位訴訟為原告勝訴判決。就行政訴訟之審理，實務上對此種客觀訴之合併，大致上亦採與民事訴訟相同審理方式。本件抗告人提起行政訴訟，原僅提撤銷訴訟合併請求國家損害賠償，嗣追加請求確認行政處分違法後，即其訴之先位聲明為：請求判決撤銷原停職處分及訴願決定，合併請求國家損害賠償。備位聲明為請求確認原停職處分為違法（見原審卷第7頁、191頁及308頁）。原審依前述理由，認先位及備位訴訟均不合法，予以駁回，抗告人不服，提起抗告，請求廢棄原裁定，僅就備位訴訟被駁回部分提出抗告理由，此為本件爭執重點。查相對人對抗告人所為系爭停職處分，屬形成處分，一經作成發布、送達，法律效果便發生，使抗告人權利義務發生變動，並自96年4月12日起停止支給抗告人俸給，本件在訴願審議期間，抗告人於96年8月16日提出辭呈，相對人即以96年8月23日院授人力字第0960028056號令，准抗告人辭職，亦溯自00年0月00日生效，其嗣後辭職生效日與先前停職處分生效日，均同為96年4月12日，相對人在後准予辭職處分，固已將原先停職處分效力溯及解消，抗告人已無法再對之提起撤銷訴訟，惟系爭書面停職處分自發布送達後至准予辭職溯及生效前這段期間，對抗告人無法上班服勤之損失以及停職處分之污點對其人格名譽等損害，抗告人已訴請國家損害賠償，該賠償訴訟又須先審查系爭停職處分是否違法，依確認訴訟之補充性原則，自應認抗告人在原審有追加備位聲明確認系爭停職處分為違法之訴訟利益及權利保護之必要，原審未准追加，揆諸前揭規定及說明，其適用法規自有未洽，抗告人執此抗告，指摘原裁定違誤，為有理由，且原審對抗告人聲請調查之多項相關事證未予調查，自應將原裁定否准追加備位之訴部分廢棄，並發回原審法院查明另為適法裁判。至於抗告人對其餘先位之訴被駁回部分，迄未提出抗告理由，此部分應認抗告為無理由予以駁回。又原審就先位聲明第二項合併請求國家損害賠償部分，另裁定移送民事管轄法院，該部分之抗告，本院另行裁定處理，併此敘明。
四、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第104條、第272條、民事訴訟法第95條、第78條、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 姜 仁 脩法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 彭 秀 玲