最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第5450號上 訴 人 東陽實業廠股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 邱政茂上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國94年11月30日高雄高等行政法院94年度訴字第585號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人依行政訴訟法第243條第2項所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人於民國（下同）91年12月30日與真資貿易股份有限公司（以下簡稱真資公司）辦理合併，上訴人係存續公司。又真資公司89年度未分配盈餘申報，列報課稅所得額虧損新臺幣（下同）19,926,590元，當年度依所得稅法規定不計入所得課稅之所得額2,928,120元，依所得稅法第4條之1規定不得自所得額中減除之證券交易損失465,500元，未分配盈餘負17,454,970元，上訴人初查以其經核定當年度依所得稅法規定減免所得稅之所得額為43,703,000元（該公司漏未申報證券交易所得），乃予以加計；又依所得稅法第4條之1規定不得自所得額中減除之證券交易損失為0元，乃否准減除，核定未分配盈餘26,704,530元，應加徵百分之十營利事業所得稅2,670,453元。另因真資公司短漏報未分配盈餘26,704,530元，核有漏稅額2,670,453元，除補徵稅額，並依所得稅法第110條之2第1項規定按所漏稅額處1倍罰鍰2,670,400元（計至百元止）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決以真資公司89年度出售緩課股票5,500,000股，而以加權平均法計算每股平均成本，列報證券交易成本99,159,500元，惟依財政部81年3月27日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部81年函釋）規定，該出售緩課股票之成本應為5,500,000元，而計算89年度未分配盈餘時自應加回兩者之差額44,159,500元；惟上訴人原核於計算當年度依所得稅法規定減免所得稅之所得額時，再予減除原申報證券交易損失456,500元，而核定未分配盈餘為26,704,530元，應加徵百分之十營利事業所得稅2,670,453元，自有違誤。嗣經上訴人申請復查，被上訴人乃重行核定未分配盈餘為27,161,030元，惟基於行政救濟不得更不利於上訴人之法理，乃未予變更。又按財政部81年函釋係規定緩課股票轉讓時其成本之計算，而86年12月3日增訂之所得稅法第66條之9除係未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅之法源外，亦規範正確計算應加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘，二者並未衝突，是上訴人上開主張顯係誤解法令所致，核無足採。另上訴人初查依規定按所漏稅額處1倍罰鍰2,670,400元，固非無據。惟依修訂後稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，本件裁罰倍數為0.5倍，應處罰鍰為1,335,200元（計至百元止），原處罰鍰2,670,400元，上訴人復查決定已予追減罰鍰1,335,200元。次查納稅義務人申報營利事業所得稅自應依稅法及相關規定辦理，真資公司違反規定，自應予處罰，上訴人依規定改處罰鍰1,335,200元，並無違誤等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人於原審之訴。
三、上訴意旨略謂：㈠本案真資公司取得被投資公司所配發之股票股利，援引鈞院93年度判字第1348號判決精神，凡未獲實質可供彌補以往年度之虧損之盈餘配股（即股票股利）應准予調整扣除，其目的在於取得租稅「量能課稅」及「租稅公平」兩大原則之維繫，而真資公司所獲配之股票股利亦如同前揭判決所述範疇，並無法實質供分配之盈餘，與現金股利實不相同，故公司取得時依據財務會計準則註記其股數增加，此舉不無不當；而出售損益則依據售價減除平均持股成本，亦無失當，並以實際處分利得作為次年度未分配盈餘加徵之依據，實符合前揭判決之精神。被上訴人一再堅稱依法應以取得成本每股10元作為出售成本，藉資擴大未非配盈餘加徵時之加計金額，無疑已違反該判決之法律見解。又被上訴人認為每股10元成本與每股售價之差額係為真資公司免稅之證券交易所得，然真資公司實際持有成本依加權平均計算持有成本高於此金額，若以被上訴人所據加計之金額作為未分配盈餘加徵之計算依據，勢必出現公司稅務上產生鉅額盈餘供加徵營利事業所得稅，然財務上卻產生無實質可供分配盈餘之窘境。從而真資公司雖未有前期累積虧損之情事，然彌補虧損與盈餘分派二者意義相同，依據公司法第232條及公司章程規定，僅分派程序先後之差異，是被上訴人應許真資公司將無法實際有效可供分配之盈餘於申報未分配盈餘加徵之年度作為減項科目減除，以維持租稅之公平與合理性云云，求為廢棄原判決。
四、本院經查，上訴人雖以前開各詞提起上訴，惟觀之上訴人所述，無非係重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，而對原判決如何係屬違背法令之事實，未予具體指明，揆之前開規定及說明，其上訴難認係合法，上訴意旨求就原判決予以廢棄，應認不合法，予以駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 王 德 麟法官 黃 清 光法官 黃 合 文法官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 邱 彰 德