最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1055號上 訴 人 法務部代 表 人 王清峰被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 吳明益 律師上列當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國96年7月12日臺北高等行政法院96年度訴字第587號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人原係臺灣花蓮監獄（下稱花蓮監獄）管理員，於民國95年3月29日辭職生效。上訴人以被上訴人於同年月23日上午8時至24日上午8時及26日上午8時至27日上午8時無故不到勤，曠職繼續達4日，上訴人遂依公務人員考績法第12條第3項第8款規定，以95年5月25日法令字第0951302291號令核定被上訴人一次記二大過專案考績免職。被上訴人不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：依司法院釋字第443號解釋理由書所建立之層級化規範體系，公務員請假之權益應屬相對法律保留事項，雖得以行政命令加以限制、規範，惟該行政命令仍應符合「授權明確性」之要求，公務人員請假規則第11條第1項規定，係以請假程序及長官核准之方式變相增加法律所無之限制，不當限制原在公務員服務法所保障公務員於一定範圍、事由下，「應」可支薪請假之權利，故該規則得否適用，洵非無疑，應解為請假事由符合法律規定之請假，即不以主管長官之准假為請假生效要件，才符法律優越原則之要求；被上訴人岳父於95年2月7日過世，按公務人員請假規則第3條第6款規定，應有10天之喪假，既屬合法休假，被上訴人已於事前多次申請請假，且當日亦再以電話確認，但仍遭拒，且日後亦再三表明請假之意思，是未上班之日實屬請假，並非無故曠職；再者，被上訴人請假係出於至親之慟，並於事前、事後均已表明請假之意，縱被上訴人請假之程序與公務員請假規則所規定不合，然喪假既是法定請假事由，為法律所保障之權利，該管長官或基於不相關之動機（以內部規則之優先請假順序為據），或基於個別之考量而自行排定均為法定事由之休假優劣順序，竟不予核准，實屬裁量濫用，有違反平等原則之嫌，嚴重侵害公務員請假之權利，且僅以法規命令為據，無視法律保障公務員請假權，亦不符法律優越原則，其裁量構成違法至明。為此請判決將復審決定、原處分均撤銷等語。
三、上訴人則以：依公務人員請假規則第3條第1項第6款、第11條第1項、第13條及第14條規定，縱被上訴人有依法請假之權利，惟系爭期間內並未依規定經申請核准，其無故未依排定班別到勤，花蓮監獄以曠職論處，並無不當。另依花蓮監獄所報，被上訴人係擔任戒護管理工作，屬於夜勤勤務，為「值一日休二日」制，依該勤務規定，值勤時間自當日上午8時起至翌日上午8時止，以2班次即2日計算，被上訴人依該監所排勤務，應於95年3月23日（星期四）上午8時至24日（星期五）上午8時止及3月26日（星期日）上午8時至27日（星期一）上午8時止到監服勤，其中3月24日上午8時至26日上午8時輪休，其應服勤時間共計4日。次查被上訴人父親於94年12月8日過世，依公務人員請假規則規定，其喪假應於95年3月17日前請畢，故所稱同年月23及24日為其父百日法會，實已逾喪假得請假時限。又被上訴人岳父於95年2月7日過世，雖稱95年3月26日為其岳父七七49天法會，但被上訴人未依規定提出請假申請，故該監在其請假手續尚未完備下，而擅離職守，依行政院及所屬各機關公務人員平時考核要點第9點第2項規定派員查訪，並以曠職通知書通知被上訴人於前開時間已繼續曠職達4日，但被上訴人僅於翌日提出辭職報告書外，並未就繼續曠職提出異議等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）被上訴人原係花蓮監獄管理員，擔任戒護管理工作，屬於夜勤勤務，為「值一日休二日」制，值勤時間自當日上午8時起至翌日上午8時止，以2班次即2日計算，被上訴人依該監所排勤務，應於95年3月23日（星期四）上午8時至24日（星期五）上午8時止及3月26日（星期日）上午8時至27日（星期一）上午8時止到監服勤，其中3月24日（星期五）上午8時至26 日（星期日）上午8時輪休；惟被上訴人於95年3月23日上午8時至24日上午8時及26日上午8時至27日上午8時未到勤各情，為被上訴人所不爭，並有勤務配置調派缺失改進方案、勤務配置表、上訴人92年4月25日法人字第0921301404號函附復審卷內可稽，堪以認定。（二）按曠職繼續達4日，或1年累積達10日者，依公務人員考績法第12條第3項第8款規定得為一次記二大過之處分；而依同法第12條第1項第2款第2目規定，一次記二大過者，免職。上訴人以被上訴人於95年3月23日上午8時至24日上午8時及26日上午8時至27日上午8時未到勤，曠職繼續達4日，遂依公務人員考績法第12條第3項第8款規定，以95年5月25日法令字第0951302291號令核布被上訴人一次記二大過專案考績免職，固非無據；惟查：免職處分乃卸免其職務之行政處分，自以有職務存在為前提（有職可免），倘已無職務可免，自不得再為免職之處分。查本件被上訴人於95年3月29日曾向服務之花蓮監獄提出書面報告，請准自95年3月29日辭職，該辭職報告於同日經該監獄典獄長核准；並據上訴人95年4月24日法令字第0950015063號令核定於95年3月29日辭職生效在案，準此，被上訴人於花蓮監獄之職務，既經上訴人核定准自95年3月29日辭職生效，則自辭職生效時起，被上訴人已無該項職務；詎上訴人嗣又以被上訴人曠職繼續達4日，依公務人員考績法第12 條第3項第8款規定，於95年5月25日以法令字第0951302291號令核定被上訴人一次記二大過專案考績免職；上訴人於95年5月25日為本件免職處分時，被上訴人已無該項職務，依前揭說明，該免職處分即有違誤。（三）況查被上訴人之岳父於95年2月7日過世，依上開公務人員請假規則第3條第1項第6款規定給喪假10日；此因特定親屬過世，給予一定日數之喪假，屬公務員請假之法定權利，自不得任意予以剝奪或限制。被上訴人以95年3月26日為其岳父49天的法會，身為人婿，理應善盡追思之禮出席，伊於26日之前及26日法會當天均曾以口頭請假確認，惟未被單位准許，伊尚有5日喪假未請，事後亦有補行請假之意，並非曠職；上訴人就此以被上訴人岳父喪假尚有5日未請，如被上訴人有口頭請假，仍會准許，事後補請喪假亦可准許，此有例有循（見原審96年6月28日言詞辯論筆錄）；本件被上訴人於96年3月26日既尚有5日之喪假未請，衡情應不致不請假而任其曠職；此觀花蓮監獄未到勤居家訪視報告（附原處分卷內）亦記載「…由卓員母親口中得知卓員稱其今日休假，且還有5天假未休…」亦可得而知被上訴人於3月26日應有請假之意。退步言之，縱被上訴人於3月26日之前或當日未提出請喪假之申請，惟依上訴人上揭事後可補請喪假之說明及參照公務員請假規則第11條但書規定，被上訴人亦得事後補請喪假；本件被上訴人於上訴人處分前提出之申辯書及其後復審程序中，均一再爭執其尚有5日之喪假未請，並非曠職等情；究其真意亦有補請喪假之意，自不得任意剝奪其法定喪假之權利。是上訴人以被上訴人於95年3月26日上午8時至27日上午8時未到勤，核計其連續曠職達4日，亦有未洽等由，爰撤銷復審決定及原處分。
五、上訴意旨略以：基於矯正機關戒護安全之特殊需要，機關所屬人員之請假應經長官核准，惟被上訴人並未事先請假，且上訴人亦曾派所屬政風主任查訪未到勤原因，據其妻表示被上訴人因耽溺於賭博性電玩而無意上班云云，顯見被上訴人並無到勤之意，縱機關事後接受書面補假，惟其事前既無請假之意，復未考量戒護勤務之安全，且亦聯絡無著，何來口頭請假確認之情。況依監所管理人員服勤應行注意事項第21點及第22點規定，於離開崗位或外出時，應經長官許可，而遇有緊急事故或疾病事由，須以電話或其他方式報告，未經核准者，不得缺勤。故上訴人以長官准假與否作為請假程序之要件，並未增加法律所無之限制，亦未剝奪被上訴人剩餘喪假5日之權，故原處分並無違誤。此外，依公務人員基準法草案第22條及公務員懲戒委員會及銓敘部函文以觀，除有危害國家安全之虞或法律、契約另有訂定者外，申請辭職為公務員之權利；復按行政院及各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法第2條規定及公務員懲戒法草案第5條規定，公務人員於離職前有獎懲事由或懲戒責任，於離職後仍應發布獎懲令或予以懲戒，避免以離職為由而規避懲戒責任，又對於一次記二大過之專案考績免職人員，雖因獎懲令核定時已無公務人員身份，而毋庸執行免職處分，然該等人員未來仍有再任公務人員之可能，是以，所核定之獎懲令仍有註記於人事資料之必要，並維護當事人依法救濟之權益等語。
六、本院查：本件原判決將復審決定及原處分均撤銷，固非無見。惟查：
（一）按公務人員考績法第12條第1項第2款第2目規定「一次記二大過者，免職。」，另「各機關下列人員不得辦理陞任：…三、最近2年內曾依公務人員考績法受免職之處分者。」「第6條人員經查核有下列情形之一者，不得任用：…二、曾服公職依公務人員考績法受處分或依公務員懲戒法受撤職處分或其他違法犯紀行為依法予以免職處分。」依公務人員陞遷法第12條第3款、警察人員人事條例（行為時名稱為警察人員管理條例）第10條之1第1項第2款分別定有明文。是公務員於任職期間，經依公務人員考績法第12條第1項第2款第2目規定免職者，經再任公務員或欲任警察官時。即應受前開規定之限制，於一定期間內不得陞任或不得任警察官。而依現行法律，公務人員於辭職後經再任公務員或欲任警察官者，則不受前開規定限制。由此足見辭職與依前開公務人員考績法規定所為之免職，除發生解除原擔任職務部分外，其效力不盡相同，法理上即非不容許同時存在。於公務員發生前開免職事由者，縱其於免職處分生效前辭職，其後，主管機關仍有對之作成免職處分之必要，俾以振作綱紀、整飭風氣，否則若認一經辭職，即不得予以免職，無異鼓勵具有免職事由之公務員，以辭職之方法脫免免職之處分，且不受不得再任或陞任之限制，致免職之喪失，此誠與公務人員考績法立法目的相違。經查，本件被上訴人於95年3月29日向其服務之花蓮監獄提出請准自95年3月29日辭職之書面報告，於同日經該監獄典獄長核准；且上訴人以95年4月24日法令字第0950015063號令核定於95年3月29日辭職生效，上訴人則於95年5月25日核定被上訴人一次記二大過專案考績免職等情，為原審依法所認定之事實；然揆諸上開說明，上訴人主張對於一次記二大過之專案考績免職人員，主管機關仍應核發獎懲令，自屬可採。原審以上訴人關於95年5月
25 日為本件免職處分時，被上訴人已無該項職務，不得再予以免職處分，即有適用法規不當之違法。
（二）次按公務員服務法第12條規定：「公務員除因婚喪疾病分娩或其他正當事由外，不得請假。公務員請假規則，以命令定之。」又公務人員請假規則第3條第1項第6款規定：
「因父母、配偶死亡者，給喪假15日；繼父母、配偶之父母、子女死亡者，給喪假10日；…喪假得分次申請，但應於死亡之日起百日內請畢。」第11條第1項規定：「請假、公假或休假人員，應填具假單，經核准後，始得離開任所。但有急病或緊急事故，得由其同事或家屬親友代辦或補辦請假手續。」第13條規定：「未辦請假、公假或休假手續而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論。」，另按監所管理人員服勤應行注意事項第22點規定「請假應依公務人員請假規則之規定，遇有緊急事故或疾病，應先以電話或其他方式報告，未經核准者，不得缺勤。」，上開公務人員請假規則核與其授權依據之公務員服務法之規定意旨，並無不合，另監所管理人員服勤應行注意事項，為主管機關闡明「請假規則」之細節性、技術性之補充規定，核並未逾越公務員服務法規定，亦無違法律保留原則，自可予援用。依前開規定，足認公務人員之請假，除有急病或緊急事故外，以經核准為必要。查被上訴人原係花蓮監獄管理員，擔任戒護管理工作，屬於夜勤勤務，為「值一日休二日」制，值勤時間自當日上午8時起至翌日上午8時止，以2班次即2日計算，被上訴人依該監所排勤務，應於95年3月23日（星期四）上午8時至24日（星期五）上午8時止及3月26日（星期日）上午8時至27日（星期一）上午8時止到監服勤，其中3月24日（星期五）上午8時至26日（星期日）上午8時輪休；惟被上訴人於95年3月23日上午8時至24日上午8時及26日上午8時至27日上午8時應到勤，惟均未經核准請假即未到勤，又被上訴人之岳父於95年2月7日過世，依規定給喪假10日，至96年3月26日尚有5日之喪假未請等情，為原審依法所認定之事實；查依前開規定及說明，監獄管理員關於請假，除有急病或緊急事故外，應以經核准為必要。乃原審並未就被上訴人未經核准請假即未到勤，究竟有何「急病或緊急事故」之事，而得不待核准請假即不到勤，予以詳查，即謂上訴人認被上訴人連續曠職4日一節，於法不合云云，已有疏漏；；且上訴人所屬政風主任於95年3月27日至被上訴人位於花蓮市○○街○○○巷○號住處，查訪被上訴人未到勤原因，於其紀錄記載：據其妻表示被上訴人因耽溺於賭博性電玩而無意上班等語（見原處分書第67頁），然原審並未說明此項紀錄何以不足採信之理由，即認定被上訴人曾以口頭請假確認，惟未被花蓮監獄准許，且被上訴人尚有5日喪假未請，事後亦有補行請假之意，並非曠職云云，其理由亦有不備。再者，苟本件被上訴人有請假之意，是否一經於事前為請假之表示，或事後為補假之表示，花蓮監獄即有准假之義務，而無不予准假或變動請假期間之裁量權限，原審亦未予說明，亦有理由不僅之違法。
（三）綜上所述，原判決既有如上述適用法規不當及理由不備之違法，並其違法又將影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 張 瓊 文法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 吳 玫 瑩