最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1002號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 布萊吉爾國際公司(BRAGEL INTERNATIONAL INC.)代 表 人 丙○○上列當事人間發明專利異議事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺北高等行政法院95年度訴字第887號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人美商布萊吉爾國際公司前於民國（下同）91年8月16日以「黏貼式乳形提升系統」向被上訴人申請發明專利，同時聲明主張優先權，申請書載明受理該申請案之國家為美國，申請日西元2002年5月31日，申請案號為第10/159251號。經被上訴人編為第00000000號（下稱系爭案）審查、再審查，參加人復於92年9月26日申請再審查之同時，申請修正專利說明書及申請專利範圍，並變更專利名稱為「黏貼式乳形提升系統及其使用方法」，嗣經被上訴人於93年2月11日准予專利。公告期間，上訴人於93年3月26日以引證1係西元1999年11月16日公開之日本特開平第00-000000號專利案公開特許公報影本；引證2係88年2月21日公告之第00000000號「胸罩之扣具結構」新型專利案公報影本；引證3係西元2002年2月號之香港「APPAREL」雜誌正本，其中第271、273至
275、281、309、344頁登載有各式胸罩、胸墊之廣告，認其有違核准審定時專利法第20條第1項第1款、第2項及第20條之1規定，不符發明專利要件，對之提起異議。參加人於專利異議答辯時，先後於93年4月30日、93年11月5日、94年4月13日及94年4月22日4次申請修正申請專利範圍，並申請將專利名稱變更回復為「黏貼式乳形提升系統」。系爭案之申請專利範圍為：「1.一種黏貼式乳形提升系統，供取代傳統胸罩，其包含：一對乳形體，其中各乳形體包含：一定量之矽膠，被封裝於熱塑性薄膜材料間；一內表面，其內表面朝向使用者胸部，其中內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，以供固定乳形體於使用者胸部上；一外側，其朝向使用者腋下；及一內側，其朝向外側之相反方向，其中各乳形體單獨藉對壓力敏感之黏著層固定於使用者胸部；以及一連接件，適於連接該乳形體，其中該連接件之兩端各連接於各乳形體之內側。2.如申請專利範圍第1項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該連接件包含有一第一部件以及一第二部件，該第一部件聯接一乳形體，該第二部件聯接另一乳形體，而且該第一部件與該第二部件適於相互扣合。3.如申請專利範圍第2項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該第一部件及該第二部件以可拆卸之方式聯接於乳形體。4.如申請專利範圍第2項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該第一部件永久地聯接一乳形體，該第二部件永久地聯接另一乳形體，且該第一部件與該第二部件適於相互扣合，藉以銜接該乳形體。5.如申請專利範圍第1項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該連接件為單一單元，且適於聯接乳形體之內側面。6.如申請專利範圍第1項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該對壓力敏感之黏著層為一種可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層，其對於乳形體內表面之黏合力大於對使用者皮膚之結合力。
7.如申請專利範圍第1項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該對乳形體或其中一乳形體包含有一上部以及一下部，且該上部之厚度大於該下部。8.如申請專利範圍第1項所述之黏貼式乳形提升系統，其中該熱塑性薄膜材料係具有兩片，而各乳形體又包括一織物層，以不可分離之方式結合於該兩片薄膜材料或其中一片。9.如申請專利範圍第8項所述之黏貼式乳形提升系統，其中連接件包含有第一部件以及第二部件，分別聯結於該織物層，而第一部件與第二部件適於互相扣合。」案經被上訴人審查，爰於94年7月28日以（94）智專三（一）02016字第09420690530號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭案雖修正後只剩9項專利範圍，但參加人將原提屬於第9項專利獨立項族群的第14項附屬項拼湊納入原提屬於第1項專利獨立項族群，顯不符合「申請專利範圍過廣」的減縮原則，已明顯涉及實質變更，並非單純就個別獨立的專利族群進行限縮。又引證1第2圖已揭露一種於乳形體（或胸墊）的內表面上附設一黏著層之公開技術，該黏著層與系爭案所稱使用於乳形體內表面的壓力敏感黏著層之設置與運用完全相同，縱然乳形體（罩杯）與胸墊（胸貼）可能有大小、尺寸的區別，但物品屬性仍為相同，亦均同樣是提供乳房使用，且引證1技術亦指其直徑可達6.5cm，與系爭案所指乳形體（罩杯）的實施直徑也相差無幾。引證2之胸罩扣具是一種「可調整的連接件」，能藉該扣具連接間距之調整而改變乳房之提升程度，使乳房適度加以托高，其相對於系爭案所謂能達到「乳形提升」目的相同，故系爭案自不具有進步性要件。引證3之公開刊物內頁已揭示各種胸罩的連接件，於第307頁亦有各種矽膠胸墊（罩）之實施例，第309頁亦有前開式胸罩，該前開式胸罩即係利用可拆卸之連接件連接設於兩個罩杯之間，此與系爭案之連接件無異。又第344頁中，亦揭示有數種固定式或可拆卸式的胸罩連接件，故可見傳統胸（乳）罩之組成，均會在兩乳形體構件之間設置一可呈固定或可供活動拆卸的連接件，此項手段應用至顯習知普遍，極易加以仿效、轉用或替代置換，足證系爭案於其他附屬項關於連接件之實施結構，亦不具創新進步等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就第000000000P01號專利異議事件應作成異議成立之處分。
三、被上訴人則以：系爭案與引證1比較，系爭案乳形體內表面具有一對壓力敏感之黏著層，用於將該等乳形體黏合於使用者之皮膚上之結構特徵，與引證1杯狀構造體內表面之矽膠黏著層比較，雖同樣可達成反覆撕下，水洗再重複黏著使用之功效，然系爭案乳形體係以一定量之矽膠包覆於熱塑性薄膜層內，可減少矽膠對衣服之黏著摩擦力，降低脫落性，且乳形體內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，為可大面積附著具提升乳房形狀之胸墊，與引證1僅為本體厚0.2—0.6mm，黏著層厚1.5—2.5mm，直徑35—65mm之小面積，不具提升乳房形狀之胸貼者不同，引證1不足以證明系爭案不具新穎性。系爭案與引證2、3比較，系爭案將一對乳形體連接構成乳房集中之連接件雖見於引證2之前置式胸罩之扣具元件或引證3之前置式胸罩之扣具元件，係習知技術，然系爭案申請專利範圍之特徵非僅在於該連接件，而係其申請專利範圍第1項獨立項中所述文字之整體描述，係包含乳形體、矽膠、熱塑性薄膜層、連接件等組成之黏貼式乳形提升胸罩者，系爭案之乳形體未見於引證1、2、3，系爭案由乳形體、矽膠、熱塑性薄膜層、連接件等組成之黏貼式乳形提升胸罩整體結構，及達成可重複使用大面積穩固黏合皮膚及提升乳房尺寸形狀之功效，皆非可由熟習引證1、2、3技術者將其輕易組合及完成，且具功效增進，引證1、2、3不足以證明系爭案不具進步性等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭案94年4月22日申請專利範圍之修正，主要係刪除第9、16項獨立項所界定之黏貼式乳形提升系統及其各附屬項，另刪除第20項獨立項之使用方法及其附屬項。而其修正係原核准公告之申請專利範圍第1項獨立項對乳形體、皮膚、內表面具有等上位概念之內容，再加以限縮，具體限定為乳形體包含一定量之矽膠被封裝於熱塑性薄膜材料間、胸部、內表面大部分面積包含等下位概念之內容，此等限縮為申請專利範圍過廣之修正。另系爭案修正後申請專利範圍第1項獨立項中乳形體之外側、內側僅係明確界定其位置名稱；修正後申請專利範圍第2、3、5、6、7項等附屬項係為原公告之申請專利範圍第2、4、6、7、8項等附屬項之限縮；修正後申請專利範圍第4項附屬項亦為原公告之申請專利範圍第9項獨立項之限縮，而原第9項本與原第1項之範圍有重複之處，無另准獨立項之必要，故參加人將原第9項獨立項之附屬項所界定之內容，修正為修正後第1項獨立項內容及其附屬項，實質內容尚非毫無相關，且為專利說明書所合理支持範圍之內，自無不合；又修正後申請專利範圍第8項附屬項係將原核准公告之申請專利範圍第1項獨立項中之「乳形體」的上位概念，再限縮為乳形體包含一定量之矽膠被封裝於熱塑性薄膜材料間，該熱塑性薄膜材料係具有兩片，乳形體又包括一織物層，以不可分離之方式結合於該兩片薄膜材料或其中一片之具體結構的下位概念，仍可認係申請專利範圍過廣之修正；修正後申請專利範圍第9項附屬項係原公告之申請專利範圍第2項附屬項之限縮。前開修正均未變更實質，且屬申請專利範圍過廣之修正，符合准修正時專利法第44條之1第4項第1款之規定，被上訴人准予修正，並無不合。上訴人主張上訴人之修正涉有實質變更云云，並不足採。引證1之申請專利範圍之「請求項1」載：「為屬於貼著在人體上使用的黏襯墊」「請求項2」載：「前述襯墊本體為了能覆蓋住胸部頂部因而形成杯狀」，「請求項3」之「0009」載「黏貼襯墊1是在以矽膠構成的杯狀物之本體2的凹面側，將矽膠黏著層3積層成一體。這種貼襯墊1為消除裝用時之膨脹感及異常感，使本體2之厚度保持在0.2-0.6mm，矽凝膠黏著層3之厚度保持在1.5-2.5mm為理想。將本體2作為覆蓋住胸部頂部使用時，認為應有能隱藏胸部頂部程度之大小，直徑以35-65mm為理想，而以45-55mm理想」(本院卷第70頁上訴人提出之中譯本)，足見引證1係小面積之胸貼(本體厚0.2至0.6mm，黏著層厚1.5至2.5mm，直徑35至65mm)，係用於黏貼人體上，並不足於成為胸墊而能提供穿載者提昇乳形狀。又其係於矽膠製成之杯狀構造體內表面具一層矽膠黏著層，可供直接貼附於人體皮膚，並可反覆撕下，水洗再重複黏著使用。系爭案則係乳形體內表面具有一對壓力敏感之黏著層，用於將該等乳形體黏合於使用者之皮膚上，該乳形體係以一定量之矽膠包覆於熱塑性薄膜層內，可減少矽膠對衣服之黏著摩擦力，降低脫落性，且乳形體內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，為可大面積附著具提升乳房形狀之胸墊。兩者顯有不同，此系爭案由乳形體、矽膠、熱塑性薄膜層、連接件等組成之黏貼式乳形提升胸罩整體結構，及達成可重複使用大面積穩固黏合皮膚及提升乳房尺寸形狀之功效，尚非可由熟習引證1技術者輕易思及完成，且具功效增進，引證1不足以證明系爭案不具進步性。上訴人主張引證1第2圖已揭露一種於乳形體（或胸墊）的內表面上附設一黏著層之公開技術云云，與事實不符，並不足採。引證2胸罩之扣具結構，主要係由二呈相對稱且各自繫結於胸罩所具2罩杯間的適當端位處之左、右樞結件配合一扣件相互樞設定位形成為扣具(見原處分卷所附引證2之專利公報所載之申請專利範圍)，引證3則揭示肩帶式胸罩、胸罩墊及前開式胸罩之圖面；系爭案與引證2、3比較，系爭案將一對乳形體連接構成乳房集中之連接件，雖見於引證2之前置式胸罩之扣具元件或引證3之前置式胸罩之扣具元件，屬習知技術，然系爭案申請專利範圍之技術特徵非僅在於該連接件，而係其申請專利範圍第1項獨立項中所述文字之整體描述，係包含乳形體、矽膠、熱塑性薄膜層、連接件等組成之黏貼式乳形提升胸罩者，系爭案之乳形體未見於引證1、2、3，系爭案由乳形體、矽膠、熱塑性薄膜層、連接件等組成之黏貼式乳形提升胸罩整體結構，及達成可重複使用大面積穩固黏合皮膚及提升乳房尺寸形狀之功效，皆非可由熟習引證1、2、3技術者將其輕易組合及完成，且具功效增進，引證2、3或其與引證1結合，均不足以證明系爭案不具進步性。系爭案申請專利範圍第2至9項附屬項均為系爭案申請專利範圍第1項獨立項之附屬項，係第1項獨立項構件之細部描述及條件限定，均建構於其獨立項技術特徵之上，引證1、2、3既不足以證明系爭案申請專利範圍第1項獨立項不具進步性，自亦不足以證明系爭案申請專利範圍第2至9項附屬項不具進步性。上訴人另於訴訟中提出美國專利(US Patent #5,693,164)（補充原證五)及我國發明專利第00000000號（補充原證六）、新型專利第00000000號專利（補充原證七）等相關資料，因未於異議程序中提出，此為上訴人所是認，又與上開引證1至3不具關聯性，不在本件審酌範圍內，自不能以該等專利資料，而認系爭案不具進步性。從而，被上訴人之准上訴人修正申請專利範圍，並無違法，引證1至引證3不足以證明系爭案不具進步性，原處分為「異議不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠現行專利法第136條第1項規定：「本法中華民國92年1月3日（
該日期係立法院三讀通過日期並非施行日期，因現行專利法第138條規定：本法除第11條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之。玆行政院以93年6月8日院臺經字第0930026128號令核定自93年7月1日施行）修正施行前，已提出之異議案，適用修正施行前之規定。」系爭案係於91年8月16日申請(優先權日為91年5月31日)，經被上訴人於93年2月11日准予專利，上訴人於93年3月26日提出異議，被上訴人於修正施行後之94年7月28日為異議審定，係於現行專利法修正施行前，已提出之異議案，應適用修正施行前之規定，其是否有應不予專利之情事，自應以核准專利時所適用之90年10月24日修正公布之專利法規定為斷。按「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作。」為系爭案核准審定時(下同)專利法第19條所明定。「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。」復為同法第20條第2項所明定。而公告中之發明，任何人認有違反前揭第19條至第21條等規定提起異議者，依同法第41條規定，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
㈡再按「於審定公告後提出之補充、修正，除不得變更申請案之
實質外，並須有下列各款情事之一始得為之：一、申請專利範圍過廣者。」上開專利法第44條之1第4項第1款定有明文。申請專利範圍所記載事項，於審定公告後提出補充、修正，未超出原說明書或圖式所揭露之範圍，而未變更申請案之實質者，於刪減１項以上之請求項、或不改變核准專利之發明實質下，將請求項原來之某一或某些部分形成細部限縮、或將請求項原來記載之上位概念發明，限縮為記載於專利說明書之發明說明中之下位概念發明等情形，均屬合法之申請專利範圍過廣之補充、修正。經查，原判決就系爭案94年4月22日申請專利範圍之修正，均未變更實質，且屬申請專利範圍過廣之修正，符合准修正時專利法第44條之1第4項第1款之事項，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人主張上訴人之修正涉有實質變更云云，如何不可採，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，上訴意旨以：系爭案94年4月22日修正之申請專利範圍應不允修正云云，係上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈢另查，原判決適用前揭進步性之規定，就關於系爭案之乳形體
未見於引證1、2、3，且系爭案由乳形體、矽膠、熱塑性薄膜層、連接件等組成之黏貼式乳形提升胸罩整體結構，及達成可重複使用大面積穩固黏合皮膚及提升乳房尺寸形狀之功效，皆非可由熟習引證1、2、3技術者將其輕易組合及完成，具功效增進，引證2、3或其與引證1結合，均不足以證明系爭案不具進步性之事實，以及引證1、2、3既不足以證明系爭案申請專利範圍第1項獨立項不具進步性，自亦不足以證明系爭案申請專利範圍第2至9項附屬項不具進步性等事項，均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人上訴意旨略謂：系爭案之乳形體與引證1之胸墊（胸貼），只不過是將面積大小比例適作縮放改變而已，實質應用技術特徵並無不同，系爭案係為引證1習知技術之直接轉用，惟僅尺寸變大而已，何能稱之為高度性之發明創作技術；又稱系爭案利用連接件銜接設於兩乳形體構件間，本是習知常識（如引證2傳統乳罩扣具或引證3胸罩連接件），系爭案引用引證1再加以習知連接件，以引證1胸墊略改形狀比例構成一罩杯狀乳形體再施簡易之置換替代，即能組成與系爭案相同之黏貼式胸罩，故系爭案應不脫申請前既有技術知識而為熟悉該項技術者所能輕易修飾或轉用完成，不符專利法第20條第1、2項規定云云；無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈣末查，上訴人雖另於原審訴訟中提出美國專利(US Patent #5,
693,164) （補充原證5)及我國發明專利第00000000號（補充原證6）、新型專利第00000000號專利（補充原證7）等相關資料，係未於異議程序中提出之證據，此為原審所認定在案，經核原判決以上開證據與引證1至3不具關聯性，不在本件審酌範圍內，自不能以該等專利資料，而認系爭案不具進步性等事項，並無不合，上訴人仍執詞主張：其於準備程序時所提證據5、6、7亦為證據，與系爭案專利具有相當關聯性，並非一新提證據云云，自非可採。
㈤從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 張 雅 琴