最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1039號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 桂齊恆 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 理想牌有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年12月6日臺北高等行政法院96年度訴字第1304號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發交智慧財產法院。
理 由
一、訴外人萬銓企業股份有限公司（下稱萬銓公司）於民國86年8月16日以「理想」商標作為其註冊第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、瓦斯爐商品，向經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局，即被上訴人）申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商標法於92年11月28日修正施行，經被上訴人依商標法第86條第2項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，見原判決附圖㈠）。嗣參加人理想牌有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13、14及16款之規定，並檢具如原判決附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被上訴人審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款規定，以95年7月31日中台異字第940790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分），並於95年9月11日核准系爭商標移轉登記予上訴人。上訴人對原處分不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之前前手萬銓公司於86年間以「理想」作為「玉里想」之聯合商標申請註冊，係依相關法律關係所作之行為，有其關聯性及延續性，以維註冊商標之周延性及安全性。系爭「理想」商標自86年申請至94年近8年時間才經被上訴人審定准予註冊，係因被上訴人待上訴人之前手對訴外人金雅典企業股份有限公司（下稱金雅典公司）之「理想」商標評定案撤銷確定。而據以異議之「理想」商標評定案業經改制前本院87年度判字第1839號判決撤銷確定，據以異議商標之註冊當然自始無效；被上訴人在上述案件確定後，始於94年4月16日審定公告系爭商標為註冊第0000000號商標。故系爭「理想」商標係經過漫長審查程序，並審酌相關法律得喪變更後之效果，最後由被上訴人依職權核准註冊，故系爭商標並非剽竊而搶先註冊據以異議商標，其僅係依法保護其權益，並避免相關消費者產生混淆誤認之虞。㈡「理想」二字並非參加人或金雅典公司所「創用」，參照改制前本院72年度判字第6號裁判要旨亦指出：「理想」二字乃習用之文字，且至95年9月13日止，共有138筆「理想」商標申請註冊案，其尚不包括近似商標。更有甚者，早在50幾年起即有訴外人理新工業股份有限公司及訴外人日商百樂滿股份有限公司等申請註冊「理想」中文商標使用於瓦斯爐、熱水器等商品。是上訴人並非剽竊參加人或訴外人之商標而搶先註冊，故與商標法第23條第1項第14款規定不符。㈢又金雅典公司前註冊第0000000、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標，因近似於萬銓公司之「玉里想」商標，業經評定撤銷，故當然自始無效。除非能推翻改制前本院87年度判字第1839號判決效力，否則上訴人前前手之「玉里想」商標即有拘束「理想」商標申請註冊之效力。再因訴外人陳紀淑惠、虎牌工業有限公司及參加人皆無證據顯示其在系爭商標申請前（86年8月16日）有先使用該商標，故其資格不符，應先予排除。至於金雅典公司雖曾短暫使用過「理想」商標，但已如前述因違反商標法而遭評定撤銷，當然自始無效，況該公司業已遭經濟部廢止營業在案。又參酌臺灣區瓦斯器材工業同業公會第12屆第3次會員代表大會手冊，其中第12頁編號89之金雅典公司呈報公會使用之商標欄是空白的，而編號94之虎牌工業有限公司呈報公會使用之商標欄是虎牌及LISIAN；至於參加人則非公會會員，故未顯示。而上訴人之前手謝春華則為編號127號淨群公司之代表，該公司即係使用謝春華授權之「理想」商標，由此可看出係何人持續在使用「理想」商標。況參酌本院91年度判字第1382號判決後段之要旨，據以異議「理想」商標依法既已不得申請註冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。準此，參加人或金雅典公司自難以其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。真正違反商標法者，乃據以異議商標，並非系爭商標，且衡諸系爭商標並非剽竊他人創用之商標而搶先註冊之客觀事實，系爭商標難謂有違商標法第23條第1項第14款之適用等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠據參加人所檢送由金雅典公司所開立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9月5日統一發票，及臺灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所指金雅典公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以金雅典公司曾於83年間以「理想」、「理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」商品，取得註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於系爭商標86年8月16日前，金雅典公司即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品上。前述註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既經被上訴人核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第671640、696350號「理想」商標因近似於註冊第490005號及第481264號「玉里想」商標，而為上訴人之前前手萬詮公司另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權。又「理想」縱係習見之文字，惟此屬商標識別力強弱之問題，且於系爭商標申請註冊時，既只有金雅典公司以「理想」作為商標圖樣獲准註冊及使用，自無礙於據以異議之「理想」商標有先使用事實之認定。㈡系爭商標圖樣與據以異議之「理想」商標圖樣相較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，應屬構成類似之商品。㈢系爭商標係由萬詮公司於86年8月16日申請註冊，嗣於88年10月6日將該商標讓與上訴人之前手謝春華，謝春華又於訴願程序中將系爭商標讓與上訴人，而佐以萬詮公司於本件系爭商標申請註冊前，以當時尚為金雅典公司所有之註冊第671640、696350號「理想」商標之註冊有違修正前商標法第37條第1項第7及12款規定申請評定之情事，依一般經驗法則判斷，應足堪認上訴人之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之「理想」商標，已知悉據以異議之「理想」商標存在。據以異議之「理想」商標於系爭商標申請註冊前既已有先使用之事實，二造商標又構成近似，並指定使用於同一或類似之商品，且上訴人之前手又有因商標事件涉訟關係，已知悉據以異議之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有首揭法條規定之適用等語，資為辯駁。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠查系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，二者具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品。次查，系爭商標如以最早之「聯合商標」計算，其註冊日期應係86年8月16日。而訴外人金雅典公司早於83年間即以「理想」、「理想及圖」商標圖樣，指定使用於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」等同一或類似商品，並獲准註冊第671640號（83年5月24日申請註冊）、696350號（83年11月28日申請註冊）「理想」商標及註冊第696351號（83年11月28日申請註冊）「理想及圖」商標（該等商標權於86年8月1日移轉予陳紀淑惠），足認早於系爭商標申請註冊日86年8月16日前，據以異議商標即已「存在」。是據以異議商標於83年間既已先獲准註冊，復有金雅典公司84年9月5日所開立之統一發票，其上載有品名為「理想排油煙機」，衡諸社會一般經驗法則，已足認金雅典公司確有使用該商標之事實。㈡商標法第23條第1項第14款之適用，並不以該據以異議商標「註冊」為要件，故縱該據以異議商標未註冊，只要據以異議商標於系爭商標申請註冊前「先行使用」，仍有該款之適用。換言之，茍據以異議商標曾經辦理註冊，而嗣為他人聲請評定撤銷者，充其量僅生該據以異議商標註冊自始無效之問題，其法律上之意義猶如「未註冊」，故仍不影響「先行使用事實」之認定。再者，比較商標法第23條第1項第13款及第14款之規定，更可確知第14款之適用，並不以據以異議商標業已註冊為要件。異議人以第13款提起異議者，必須其據以異議之商標為「業已註冊」或「申請在先」為必要。而第14款之情形，法文僅規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」。故只要據以異議商標為「先行使用」為已足，不以註冊為必要。二款規範之目的及要件均有不同，自不得混淆。故據以異議商標於83年為金雅典公司註冊，並至遲於84年起，即有先行使用之事實，縱據以異議商標之註冊嗣於87年為主管機關評定撤銷確定，然其法律上之意義，充其量等同於金雅典公司「未註冊」，商標權人（按嗣移轉於陳紀淑惠）不能取得前揭商標權，但仍無礙於據以異議商標已有先行使用之事實。再按，異議程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，是商標專責機關於異議程序依異議人所提之理由及證據從新審查審定商標之合法性，其審定之結果如屬正確，正足以匡正原申請程序審查之錯誤，故商標異議之提出，並不以利害關係人為限。故縱依卷內資料只能認定係金雅典公司先行使用，然依上開說明，參加人亦得以此提出異議。㈢系爭商標於註冊時，係指定使用與據以異議商標使用之「排油煙機」等同類商品，且與訴外人金雅典公司同為從事熱水器、瓦斯爐、排油煙機等產品之買賣，兩造均屬臺灣區瓦斯器材工業同業公會之會員，係屬競爭同業，自當常注意有關熱水器、瓦斯爐、排油煙機之相關產品之廣告雜誌，應不難知悉當時據以異議「理想」商標之相關產品存在。況上訴人之前前手曾於85年間對金雅典公司註冊之「理想」商標提起評定事件，已如上述，該二公司互為商標爭議案件之雙方當事人，雙方自然會對於他造之商標註冊及使用等情形知之甚詳，是以，應足堪認定上訴人前前手於系爭商標申請註冊前，有因商標爭議案件關係，已知悉據以異議之「理想」商標存在。上訴人為系爭商標之受讓人，參照本院91年度判字第1382號判決意旨，自應繼受其瑕疵，而有商標法第23條第1項第14款之適用等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：㈠訴外人萬銓公司於86年8月16日以「理想」商標作為其註冊
第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、瓦斯爐商品，向被上訴人前身經濟部中央標準局申請註冊，於88年10月11日申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商標法於92年11月28日修正施行，經被上訴人依商標法第86條第2項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第0000000號商標。參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13、14及16款之規定，並檢具據以異議商標，對之提起異議，經被上訴人審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原判決認原處分及訴願決定均無不合，駁回上訴人之起訴，固非無見。
㈡惟按商標「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品
或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第14款所規定。可知適用該條款規定之要件有二：①相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，②申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。又按本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。而所謂有「先使用之事實」係指有「使用」商標之證據，該商標與其使用之商品結合所呈現之狀態而言，例如商品上黏貼其指稱之商標之謂，若僅對外宣稱「某某品牌之商品」，充其量僅係間接表示有「使用」某某商標之可能而已，至於有無使用之事實，仍應提出商品與商標結合使用狀態之證據，始足證明確有使用之事實。
㈢原判決認定據以異議商標有先系爭商標使用之證據，無非以
參加人檢送之：①金雅典公司所開立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9月5日統一發票。②臺灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所稱金雅典公司，自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據。
惟參加人所提之系爭發票之開立日期雖於系爭商標86年8月16日申請註冊之前，然審諸該發票僅記載「金雅典牌油煙機」、「理想牌油煙機」、數量（台）及金額，此外，並無其他載述，則其是否只能作為販售商品之證明而已，而不能作為據以異議商標使用之證據？再者，有關據以異議商標有無確實與商品結合使用之事實，是否仍有其他證據證明之，系爭發票倘無法顯現據以異議商標有被使用之待證事實，是否即難認系爭發票為據以異議商標使用之證據？原審漏未斟酌及此，遽認系爭發票即足以證明使用之事實云云，容有未洽。又臺灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所稱金雅典公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標，該函說明欄㈠係記載：「有關理想牌使用本會產品保險標誌之時間與公司名稱如下：時間：84年11月20日至92年7月22日；公司名稱：金雅典企業股份有限公司；廠牌：理想牌。．．．。」此回覆虎牌工業有限公司之函文，是否著重在「理想牌使用『本會產品保險標誌』」，而非據以異議商標與商品結合使用之實際狀態？可否作為商標使用之證據，直接資為據以異議商標使用之證明，原審未詳予審究，逕認該函足以證明據以異議商標有使用之事實，亦有未洽。又上訴人於原審已提出相關事證主張早在57年1月1日即有訴外人茂華工業股份有限公司取得註冊第29021號「理想」商標權，專用在瓦斯鍋熱水器；及取得註冊第33535號「理想及其圖案」商標權，專用在瓦斯爐等商品；62年11月1日另有訴外人理想工業公司取得註冊第66373號「理想牌」商標權，專用在吸油煙機商品，此三商標均於嗣後移轉予給理新工業股份有限公司等情。如果屬實，則「理想」商標是否非金雅典公司所創用，且早於57年間即已流傳瓦斯鍋熱水器、吸油煙機商品及瓦斯爐等商品商場之間？而上訴人之前前手萬銓公司亦早在79年起使用「理想」商標，分別於79年及84年獲准列為註冊第481264、490005、734236、734237號商標，上訴人之前手能否謂係因事後訴訟而知悉並抄襲金雅典公司之據以異議商標？非無疑問。原判決未予審酌，遽認「上訴人之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之商標，已知悉據以異議之『理想』商標存在」等語，殊嫌率斷。玆原審就此等事實未予調查認定，本院無從為法律上之判斷。
㈣從而，原判決既存有上述違誤，上訴人執以指摘，非無理由，應由本院將原判決廢棄，發交智慧財產法院審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 王 史 民