最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1151號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林合民 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 吳清基訴訟代理人 許進德 律師上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國96年11月15日臺北高等行政法院96年度訴字第1187、1188號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣㈠上訴人係中國海事商業專科學校（下稱中國海專）第12屆董事，該校董事會第12屆董事任期於民國94年8月18日屆滿，於94年11月27日召開第12屆第20次會議改選第13屆董事，經依章程所定董事名額選定張定渠、戴自安、李直平、張耀華、鄧之鑂、張萌雯、程修平、陳逸民、張謙治（下稱張定渠等9位董事）、鄧之嘉及周慶玢等11人為董事，其中鄧之嘉及周慶玢2人不願意擔任董事，中國海專董事會於94年12月5日檢具董事會議紀錄、董事名冊及董事同意書等資料，報請被上訴人核備，並說明2席董事空缺俟核定第13屆9位董事人選後再行補選。被上訴人以95年1月23日台技⑵字第0000000000B號書函復，以改選第13屆董事人數與該董事會捐助章程所訂不同，請於文到1個月內再行召開會議補選足11名董事，如有事實上或法律上不能召開會議之重要原因，請以書面函復以為被上訴人審駁參據。中國海專董事會復於95年2月21日以該會召開第12屆第21次董事會補選第13屆2席董事，因出席人數不足2/3，無法決議，而檢附會議紀錄、開會簽到單、請假單等影本，請被上訴人核備該董事會於94年12月5日報核之9席董事。經被上訴人以95年3月29日台技⑵字第0000000000B號函（下稱第1次核備處分）復，就所報中國海專董事會第13屆董事名冊，同意核備張定渠等9位董事任期自核備日起至屆滿3年止，並請擇期補足組織章程所定11名董事，會議法定出席人數之計算及決議人數，均以該會組織章程所定董事人數為計算基準，俟第13屆董事得行使職權，即依法推選新任董事長報核。上訴人不服，以中國海專董事會第12屆第20次董事會議改選第13屆董事11席，僅有9人同意就任董事，與中國海專董事會組織章程規定不符，應認該次董事改選無效，不得報請核備，而被上訴人不察准予部分董事核備，顯然違法，提起訴願。經行政院96年2月5日院臺訴字第0960081644號訴願駁回，而提起行政訴訟（臺北高等行政法院96年度訴字第1187號部分）。㈡嗣中國海專董事會於95年5月14日召開第13屆第2次董事會議補選潘文成、徐新光擔任第13屆董事，報經被上訴人以95年6月8日台技⑵字第0950084006號函（下稱第2次核備處分），同意核備所報潘文成、徐新光擔任該會第13屆董事案，任期自核備日起至98年3月28日止。茲上訴人以依私立學校法第23條及第24條規定，中國海專董事會第13屆董事，應由第12屆董事會選舉，並以第12屆全體董事為候選人，其未獲任何開會通知，足見潘文成、徐新光2人非由中國海專第12屆董事會合法選出，教育部核備渠等擔任中國海專第13屆董事，顯有違法，提起訴願。經行政院以96年2月5日院臺訴字第0960081663號為訴願不受理，而提起行政訴訟（臺北高等行政法院96年度訴字第1188號部分）。㈢上開兩訴經原審命合併審理並判決駁回後，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：㈠第1次核備處分部分：中國海專第12屆董事會於94年11月27日所為之改選第13屆董事之決議，所改選之11位董事，其中有7位具有三親等內血親或姻親關係，已遠超過行為時（下同）私立學校法第18條所定不超過總名額1/3之限制，其該次董事會改選董事之決議，顯屬違法而無效，被上訴人予以核備之處分，自屬違法。又主管機關不得分次對部分董事為核備處分，否則於召開董事會時，無法計算法定開議人數、決議人數，將使私立學校章程所定之董事總額之規定成為具文，且將剝奪未經改選及核備之董事名額參與新董事會推舉新董事長之權限，況被上訴人曾於95年1月23日以台技⑵字第0000000000B號函指明「所報改選之第13屆董事人數與貴會捐助章程所訂不同，請於文到1個月內再行召開會議補足11名董事之選舉。」足證被上訴人原亦認為不得為部分董事之核備。㈡第2次核備處分部分：中國海專補選潘文成、徐新光2名第13屆董事，是由違法組成之第13屆不足額董事會所選舉，並非由第12屆董事選舉，顯已違反私立學校法第24條第1項之規定。又該2名董事，乃自始未被第12屆董事會之董事選出，並非第13屆董事會成立後始出缺，因此並無私立學校法第25條第4項所定之出缺補選問題。因此被上訴人以第2次核備處分對中國海專以第13屆董事會補選之潘文成、徐新光2名予以核備，顯屬違法等語，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分（即被上訴人第1次核備處分、第2次核備處分）。㈢另因本件行政訴訟是以中國海專第12屆董事會於94年11月27日所為之改選第13屆董事之董事會決議及第13屆董事會於95年5月14日所為之補選2席董事之董事會決議是否成立為準據，而該爭議現已繫屬於臺灣士林地方法院民事庭，爰依行政訴訟法第177條規定，聲請於上揭民事訴訟程序終結前，停止本件訴訟程序。
三、被上訴人則以：㈠第1次核備處分部分：中國海專94年11月27日第20次董事會議（林東茂缺席），由10位董事出席，選舉第13屆董事11人，張定渠等9位董事並已出具願任同意書，依私立學校法第23條、第24條、第29條等規定及最高法院93年度台上字第2657號判決意旨，張定渠等9位董事自與中國海專成立有效之董事委任關係。而張定渠等9位董事其中張定渠與張萌雯為父女（一親等血親）、張定渠與戴自安為舅甥關係（三親等血親），僅其中3位具有三親等內血親或姻親關係，並未超過私立學校法第18條所定總名額1/3之限制，其該次董事會改選董事之決議，並未違反私立學校法第18條之規定。又按私立學校法、捐助章程等相關規定，並無規定改選後之董事11人需同時就任，故雖鄧之嘉、周慶玢2人未出具願任同意書，但中國海專董事會第12屆董事會，既然係依據私立學校法、捐助章程等相關規定，合於程序改選第13屆董事，自不該因嗣後當選人出任董事之意願，而影響該次改選之效力或合法性。且該會嗣後亦按被上訴人之通知，再召開第21次董事會議進行缺額之補選程序，但仍因出席人數不足2/3（8人），而無法決議。被上訴人在考量中國海專董事會議出席人數多次不足2/3，致無法改選董事，確有事實上不能召開會議之重要原因，且中國海專第12屆董事任期已屆滿近7個月，有違行為時私立學校法第23條第1項董事任期之規定，而中國海專董事會報請核備之9位董事，其人數已超過私立學校法第14條第1項所定之最低董事人數7人及行為時私立學校法第29條第2項但書重要事項決議所需之2/3以上董事，故基於私立學校法第1條「促進私立學校健全發展」之立法目的，遂同意核備中國海專第13屆董事會9位董事，故並無違法之處。㈡第2次核備處分部分：中國海專第13屆董事會自被上訴人95年3月29日核備起業已合法成立，中國海專第12屆董事會已不復存在，自應由第13屆董事會補選出其餘2位董事，以符中國海專捐助章程之規定，故被上訴人第2次之核備並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序上：因本件上訴人就被上訴人對中國海專董事會改選董事之第1、2次核備，係基於同一之事實上及法律上之原因，故原審法院依行政訴訟法第127條規定，將上訴人就上開兩次核備所分別提起之兩件訴願及行政訴訟命合併辯論，並合併裁判。又本件所涉及之基礎事實，並未發生行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據之情形，故無裁定停止本件訴訟程序之必要，合先敘明。㈡實體上：⒈第1次核備處分部分：⑴中國海專第12屆董事會於94年11月27日改選第13屆董事11人，其中鄧之嘉、周慶玢2人既不願擔任董事，其與中國海專間之委任關係並未成立，而其餘同意就任之張定渠等9位董事縱如上訴人所稱其中張定渠與張萌雯為父女（一親等血親）、與戴自安為舅甥關係（三親等血親），亦僅有3位具有三親等內血親關係，並未超過總名額11人1/3之限制，即未違反私立學校法第18條規定，自難謂前開董事會決議為無效。⑵主管教育行政機關對私立學校董事會改選下屆董事名冊報請核備，可否為部分核備，私立學校法並無明文，自應由主管教育行政機關探求該法之立法目的，以最有利於促進私立學校之健全發展為首要考量。而本件被上訴人在考量該學校董事會屢因出席人數不足，致遲無法決議董事改選，為讓學校得以順利運作，在衡以法律所定董事會所需開議、決議人數下，不得已始斟酌不影響學校運作之「分次改選、分次核備」。是被上訴人在有條件下的部分核備，不會發生上訴人所主張之召開董事會時無法計算法定開議人數、決議人數之情事，而且在核備函中敘明會議法定出席人數之計算及決議人數，均以該會組織章程所定董事人數為計算基準，維持在11名董事存在時相同之高門檻的決議程序，對未經核備之2名董事之權益在決議程序之比例上也不至於發生影響，故被上訴人第1次核備處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。⒉第2次核備處分部分：上訴人為中國海專董事會第12屆董事，按私立學校法第22條第2項及同法施行細則第14條第2項規定，其於被上訴人第1次核備處分同意核備中國海專董事會所報改選第13屆董事名冊，中國海專第13屆董事會成立之日起，即已卸任。是中國海專第13屆董事會就補選第13屆2名董事缺額潘文成、徐新光，報經被上訴人以第2次核備處分同意核備，上訴人既非受處分人，亦非利害關係人（補選時，上訴人之第12屆董事已卸任），則其就被上訴人第2次核備處分循序提起行政訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回等語，資為論斷。
五、本院按：
壹、程序部分：
㈠、按行政訴訟法第177條規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」。
㈡、本件上訴人上訴意旨指摘因中國海專第12屆董事會於94年11月27日所為之改選第13屆董事之董事會決議及第13屆董事會於95年5月14日所為之補選2席董事之董事會決議於民事上是否違法而無效，乃為本件行政訴訟所爭議之兩次核備行政處分是否合法之先決民事問題，而上訴人已於原審審理期間96年10月26日向臺灣士林地方法院民事庭提起確認上開決議無效之訴，並依行政訴訟法第177條規定向原審法院具狀聲請於上揭民事訴訟程序終結前，停止本件訴訟程序，詎原審並未裁定停止，仍作成原判決，依同法第177條及第243條第1項規定，有判決不適用法規之違誤。且原審未以裁定駁回上訴人之聲請，致上訴人無從提出抗告，亦有違行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第187條規定，其判決程序顯然違法。
查上訴人於原審訴訟程序中，向民事法院提起請求確認被上訴人第13屆董事改選及補選決議無效之訴訟，該決議是否無效之民事法律關係為前述核備處分是否違法之先決問題，行政訴訟之裁判須以之為準據，原審未依行政訴訟法第177 條第1項規定停止訴訟程序，於法雖有未合。惟上訴人向臺灣士林地方法院所提出確認上開董事會決議無效之案件，經一、二審判決上訴人敗訴，復經最高法院98年度台上字第457號裁定駁回上訴人之上訴而告確定，有臺灣士林地方法院96年度訴字第1138號、臺灣高等法院97年度上字第605號判決及前開最高法院裁定可稽，上訴人所為之聲請理由業已不存在，本院亦毋庸再予審究，合先敘明。
貳、實體部分：
㈠、關於被上訴人第1次核備處分部分：⒈法令依據：
⑴行為時（下同）私立學校法第1條第1項規定：「為促進私立
學校之健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人捐資興學，並增加國民就學機會，特制定本法。」。
⑵私立學校法第3條規定：「私立學校受主管教育行政機關之
監督，其設立或變更，由主管教育行政機關依照教育政策，並審察各地實際情形核定或調整之。」。
⑶私立學校法第4條規定：「本法所稱主管教育行政機關︰私立高級中等以上學校為教育部．．．」。
⑷私立學校法第18條規定：「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額三分之一。」。
⑸私立學校法第22條規定：「董事會之職權如左：一、董事之
選聘及解聘；董事長之推選及解職。‧‧‧董事會依前項所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備；董事長、董事依本法相關規定選出後，應報各該主管教育行政機關核備後，始得行使職權。」。
⑹私立學校法第23條第2項規定：「現任董事均得為下屆董事
之候選人，董事會應加推董事會組織章程所定董事名額五分之一以上適當人士為候選人。」。
⑺私立學校法第24條規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2
個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」。
⑻私立學校法第29條規定：「董事應親自出席董事會議，不得
委派代表。董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：
一、董事之改選、補選。‧‧‧前2項重要事項之討論，應於會議前10日，以可供存證查核之方式，將議程通知各董事，並申報該管主管教育行政機關；主管教育行政機關得派員列席，會議結束後，應檢附會議紀錄專案報請主管教育行政機關核備。．．．」。
⒉上訴人復執前詞，主張：中國海專第12屆董事會於94年11月
27日所為之改選第13屆董事之決議，違反私立學校法第18條「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額三分之一。」之規定而無效。其改選之董事11人中，其中鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟（二親等血親），張定渠與張萌雯為父女（一親等血親），李直平與周慶玢為姊夫與妻妹關係（二親等姻親），張定渠與戴自安為舅甥關係（三親等血親），計有7位具有三親等內血親或姻親關係，已遠超過私立學校法第18條所定不超過總名額1/3之限制，被上訴人逕為核備處分，自屬違法，原審予以維持，其判決自有違誤；再者，被上訴人僅對部分董事為核備之處分，亦已違反私立學校法第24條第1項規定，且剝奪未經改選及核備之董事名額參與新董事會推舉新董事長之權限，故該核備處分應屬違法，原審予以維持自有違誤云云。惟私立學校與其董事間為民法上之委任關係，故經私立學校董事會決議之董事當選人，應經其承諾同意擔任董事後，委任關係始告成立。而本件中國海專第12屆董事會於94年11月27日改選之第13屆董事11人，其中鄧之嘉、周慶玢2人既未出具「董事願任同意書」，則其與中國海專間之委任關係尚未成立，自不在私立學校法第18條計算董事額數之範圍內，而其餘同意就任之張定渠等9位董事，倘如上訴人所稱其中張定渠與張萌雯為父女（一親等血親）、與戴自安為舅甥關係（三親等血親），亦僅有3位具有三親等內血親關係，並未超過私立學校法第18條所規定之總名額11人1/3限制，因此中國海專第12屆董事會於94年11月27日所為之改選第13屆董事之決議自難謂為無效。又被上訴人基於私立學校法第1條「促進私立學校健全發展」之立法目的，衡酌私立學校法並無應依章程所定董事名額應全數一次選足並全數一次報請被上訴人核備之明文限制，及中國海專董事會第12屆董事任期業已屆滿多時，且經其先後召開多次董事會議均因出席董事人數不足，而未能完成改選第13屆董事11人，為防杜少數董事以不出席方式影響董事會就重大事項作成決定，致下屆董事會遲遲無法成立，俾使中國海專董事會在補選2名董事前，得以正常運作，遂同意核備中國海專董事會第13屆張定渠等9位董事，同時促請中國海專董事會應儘速補足章程所定董事人數，並無違法之處，此業經原審論斷綦詳，經核並無違誤。上訴人仍執此主張，自無足採。
㈡、關於被上訴人第2次核備處分部分：⒈法令依據：
⑴私立學校法第22條規定：「董事會之職權如左：一、董事之
選聘及解聘；董事長之推選及解職。．．．董事會依前項所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備；董事長、董事依本法相關規定選出後，應報各該主管教育行政機關核備後，始得行使職權。」。
⑵私立學校法第25條第4項規定：「董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之。」。
⑶私立學校法施行細則第14條第2項規定：「董事每屆任期之
起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核准文件之副本抄送學校。」。
⒉上訴人雖主張：其為中國海專第12屆董事，依私立學校法第
23條第2項、第24條第1項自應有次屆董事選舉權及次屆董事候選資格，惟中國海專董事會於選舉第13屆董事中之潘文成、徐新光二名董事時，竟剝奪上訴人上開權利，該決議自屬違法，被上訴人對決議結果予以核備，自有違誤，且該核備既已侵害上訴人之權利，則上訴人自屬該核備處分之利害關係人。惟原判決不察竟認上訴人對於被上訴人於95年6月8日台技(二)字第095084006號函對中國海專第13屆董事會所為之補選潘文成、徐新光2席董事予以核備處分，非利害關係人云云，顯有判決違反私立學校法第23條、第24條第1項規定之違法事由。惟按私立學校法第23條第2項雖規定「現任董事均得為下屆董事之候選人」係指現任董事具有下屆董事候選人之資格，非謂現任董事必定為下屆董事。上開規定與第24條第1項「董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長」均係規範在正常運作之情形下，新任董事及董事長選舉之程序。惟本件中國海專係因新任董事遲遲無法依前述通常程序產生，被上訴人在不違反私立學校法之立法目的下所為之裁量，其嗣後補選缺額董事本非私立學校法第23條、第24條之通常程序。且同法第22條第2項、第25條第4項及同法施行細則第14條第2項規定，董事依法選出後，報經各該主管教育行政機關核備，得行使職權；董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之；董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。查被上訴人第1次核備處分同意核備中國海專董事會所報改選第13屆董事名冊，既如上開所述係屬合法處分，則中國海專第13屆董事會自該核備之日起，即得行使其職權，而上訴人原為中國海專董事會第12屆董事，亦於中國海專第13屆董事會成立之日起，即已卸任，有關董事會權限之行使，自屬新任之第13屆董事會，無由第12屆董事再行選舉第13屆缺額董事之餘地，故其就中國海專第13屆董事會依法補選第13屆2名董事缺額，自非利害關係之人，原審予以駁回，即無違誤。
參、綜上所述，原判決經調查證據及辯論後，將訴願決定及原處分予以維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 楊 惠 欽法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 阮 思 瑩