最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1162號上 訴 人 甲○○
送達代收人 吳啟孝被 上訴 人 臺北市政府教育局代 表 人 乙○○上列當事人間私立學校法事件，上訴人不服中華民國96年9月13日臺北高等行政法院95年度訴字第3596號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係財團法人臺北市私立祐德高級中學（下稱祐德高中）第12屆董事，祐德高中第12屆董事任期於民國（下同）94年11月21日屆滿，依私立學校法第24條第1項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，惟祐德高中董事會數次因董事會議出席董事人數未達三分之二，致遲未完成第13屆董事之改選，其間被上訴人數次函請祐德高中儘速完成董事改選，嗣祐德高中於95年4月10日舉行第12屆第13次董事會議，完成改選第13屆董事，祐德高中並依私立學校法第24條第1項、第29條第4項規定，於會議結束後，檢附會議紀錄、新董事名冊、董事願任同意書報請被上訴人核備，被上訴人以95年4月26日北市教中字第09533228000號函（下稱原處分）復祐德高中同意備查改選第13屆董事案。
上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依本院93年度判字第1532號確定判決所示，私立學校法第29條規定中就關於董事會決議所稱之應出席董事人數計算，係指全體現任董事而言，包括遭停職之現任董事在內，且因公或因病請假之現任董事仍應計入應出席董事人數。㈡依祐德高中第12屆董事會董事名冊，祐德高中第12屆董事共9人，關於董事改選事項，乃屬重要事項之決議，依私立學校法第29條第2項但書應有三分之二以上董事之出席，亦即須有7人以上出席始得進行討論與表決。然查祐德高中95年4月10日第12屆第13次董事會議紀錄所載，該次會議僅有5位董事出席，不符上開規定，所為改選第13屆董事會董事之行為，即欠缺決議之成立要件，自不生法定效力。㈢據被上訴人94年7月14日北市教中字第09435299801號函覆所稱：董事林燕玢係董事長張瑟音之兄嫂，董事甲○○係董事長張瑟音之長子，董事菲利陳係董事長張瑟音之長孫，渠等4人同時亦擔任祐德高中之董事，業已違反私立學校法第18條之規定‧祐德高中董事會第12屆董事會之組成即屬違法，則該董事會於第13次董事會會議，所為改選第13屆董事會董事之行為與該次董事會改選第13屆董事之決議，即屬無效。被上訴人就違反此等強行規定之系爭第12屆董事會成員作成核備處分，該核備處分即屬不法。被上訴人遽以原處分同意備查祐德高中第12屆第13次董事會有關改選第13屆董事案，亦屬違法等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：依私立學校法第29條第2項規定及教育部95年8月30日部授教中（二）字第0000000000C號令、94年4月6日台技（二）字第0940036828號函意旨，私立學校董事會進行董事之改選、補選事宜，其董事出席人數之計算基準，即應以董事會組織章程所定董事人數扣除無法實際行使職權之董事人數後為計算基準。祐德高中董事會組織章程第4條規定董事名額為9人，據此，祐德高中前經依法選舉第12屆董事9人，惟因第12屆董事張瑟音、吳添洪遭被上訴人依私立學校法第25條規定停止董事職務，自不得將張瑟音、吳添洪計入應出席董事人數內。故祐德高中第12屆董事會選舉第13屆董事之決議其決議程序及決議內容核無不法，被上訴人之核備行為並無不當。其次，倘董事會之組成如有違反私立學校法第18條之規定者，依教育部93年5月5日台高（三）字第0930022411號函意旨，並非該董事之當選當然無效，其仍得繼續擔任董事職務至任期屆滿為止。被上訴人以原處分同意備查祐德高中第13屆董事改選案之行為並無不當等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按私立學校法第14條第1項規定：「私立學校應設董事會，置董事7人至21人，其董事名額應載明於董事會組織章程；……」第22條規定：「董事會之職權如左：一、董事之選聘及解聘；……董事會依前項所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備；董事長、董事依本法相關規定選出後，應報各該主管教育行政機關核備後，始得行使職權。」第24條第1項規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」第25條第2項規定：「董事長、董事有前項第3款或第19條第1款、第2款之犯罪嫌疑經被提起公訴者，應即停止其職務。」第29條規定：「董事應親自出席董事會議，不得委派代表。董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。……會議結束後，應檢附會議紀錄專案報請主管教育行政機關核備。……」。㈡又按私立學校法第25條第3項、第26條第1項、第3項規定，於董事長、董事在任期中出缺時，應由董事會補選之，以補足原任者之任期為限，如因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘、解職致董事人數不足而無法召集董事會議補選時，應由各主管教育行政機關遴聘適當人員為董事，補足其任期。其立法目的，乃在補足出缺之董事以使董事會能依法召集董事會議正常運作，而董事因犯罪被提起公訴經依私立學校法第25條第2項規定停止其職務者，並非出缺，無法依上揭規定為補選或由主管教育行政機關遴聘適當人員補足任期。又同法第29條第2項規定之條文中所稱「應有『過半數董事』之出席」、「以『出席董事』過半數之同意行之」、「應有『三分之二以上董事』之出席」，與「以『現任董事總額過半數』之同意行之」用語明顯不同，應係有意區別；如謂前者計算基準係指依章程所定之現任董事計算，則苟遇董事逾二分之一或三分之一遭停止職務不能出席董事會議，則董事會即無法召集董事會議而無法正常運作，有違立法目的，比之董事出缺時，即有補選或由主管教育行政機關遴聘適當人員補足任期之規定，以使董事會能依法召集董事會議正常運作者，顯有未當。因此，上揭條文中所稱「應有『過半數董事』之出席」、「以『出席董事』過半數之同意行之」、「應有『三分之二以上董事』之出席」，其計算基準應係指能行使職務出席董事會議之董事而言，董事因犯罪被提起公訴經依私立學校法第25條第2項規定停止其職務者應予扣除，始符合立法目的。教育部94年4月6日臺技（二）字第0940036828號及95年8月30日部授教中（二）字第0000000000C號函釋，係中央主管教育機關所為職權函釋，無違上揭法條規定意旨，符合立法目的，法院自得予以適用。㈢查祐德高中第12屆董事人數為9人，有祐德高中第12屆董事名冊附卷可稽，其中張瑟音及吳添洪因背信等案件經檢察官提起公訴，經被上訴人以94年3月10日北市教中字第09431757000號函通知祐德高中依私立學校法第25條規定停止渠等董事職務在案，依上揭說明及教育部函釋意旨，於計算私立學校法第29條第2項但書規定有關出席董事人數比例時，自不予列入全體董事人數計算範圍，故本案有關私立學校法第29條第2項規定重要事項決議之全體董事人數應以7人列計，祐德高中第12 屆第13次董事會會議有5位董事出席，有會議紀錄可稽，並為兩造所不爭執，已符合私立學校法第29條第2項但書「應有三分之二以上董事之出席」之規定，自得為合法之決議。被上訴人以原處分函復祐德高中同意備查該改選董事案，尚無不合。另上訴人所舉之本院93年度判字第1532號判決及臺北地方法院95年度訴字第7721號民事判決係屬個案見解，尚不具拘束力，不能據為有利上訴人判斷之論據。㈢次查祐德高中所改選之第12屆董事既經被上訴人同意備查並通知祐德高中在案，該同意備查之行政處分業已生效，如未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力，其效力繼續存在。是本件縱如上訴人所陳，祐德高中第12屆董事會之組成違反私立學校法第18條規定，被上訴人同意備查祐德高中第12屆董事之會議紀錄違反前揭法令規定，然違法之行政處分於未撤銷前，其效力繼續存在，是本件被上訴人既未撤銷前揭同意備查祐德高中第12屆董事之處分，該同意備查處分之效力繼續存在，祐德高中第12屆董事自得依法行使職權至任滿，故祐德高中第12屆董事自得依法召開董事會議改選第13屆董事等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠按行為時（97年1月16日修正公布前）私立學校法第29條第2
項規定，董事會於作成董事改選重要事項之決議時，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之，惟遇有董事遭依同法第25條第2項之規定停止職務時，該董事是否應自應出席董事人數中扣除，則生疑義，此即本件主要爭執之所在。參照同法第25條第3項：「董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之。」及第26條：「（第1項）董事長或董事在任期中補選，均以補足原任者之任期為限。……（第3項）董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘、解職致董事人數不足而無法召集董事會議時，應由各該主管教育行政機關遴聘適當人員為董事，補足其任期。」之規定，其立法目的在補足出缺之董事以使董事會能依法召集董事會議正常運作之意旨以觀，在遇有上開董事雖非出缺惟經停止職務之情形時，其是否應自應出席董事人數中扣除，自應同以使董事會能依法召集董事會議正常運作為最大考量，是本件被上訴人適用教育部94年4月6日臺技（二）字第0940036828號函釋：「主旨：所詢私立學校法第29條第2項有關董事出席會議人數之計算1案，……說明：……二、私立學校法第29條第2項但書所稱『三分之二』以上董事之出席，與『現任董事總額過半數』之同意，均以董事會組織章程所定董事人數為計算基準。惟如有董事受法院禁止行使職權假處分裁定或私立學校法第25條第2項停止職務之情事時，得以『實際得行使職權之董事』計算三分之二以上董事之出席人數，至現任董事總額過半數之同意，仍以『董事會組織章程』所定人數為計算基準。」及95年8月30日部授教中
（二）字第0000000000C號令：「解釋『私立學校法』第29條第2項但書規定，……。如有遭法院裁定假處分不得行使職權之董事，或有本法第25條第2項停止職務情事時，以『實際得行使職權之董事』，計算三分之二以上之出席人數，……。」核諸上開說明，於法並無不合，應予尊重。上訴意旨論以本院93年度判字第1532號判決，認定私立學校法第29條第2項所稱之應出席董事，係包括遭停職之現任董事在內，此乃因私立學校係公益財團法人，董事會之召開或決議應有較嚴格之規定，以維護學校能正常運作等語，教育部上開2函釋，與該判決意旨有違云云，惟查上開判決，並非判例，且依前所述，教育部上開2函釋之作成，正是依照立法者之意旨，維護學校董事會得以正常運作，上訴人主張原判決適用之法規與本件應適用之解釋判例，顯有牴觸，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，尚無足採。
㈡次按行為時私立學校法第18條規定：「董事相互間有配偶及
三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額三分之一。」關於違反此一規定之效力如何，該法本身並無明文。揆諸同法第22條第2項後段僅規定：「董事長、董事依本法相關規定選出後，應報各該主管教育行政機關核備後，始得行使職權。」，由主管教育行政機關對新董事名冊之准否，作成核備之行政處分（本院95年7月份庭長法官聯席會議決議參照），而非如現行私立學校法第33條第1項明文規定以：
「董事會議決議內容違反法令或捐助章程者，無效。」觀之，董事選舉之決議如有違反行為時私立學校法第18條之規定者，固屬違法，然其效力非至無效之程度；而主管教育行政機關對於該等董事選舉之決議，固應依法作成不予核備之行政處分，惟如仍作成准予核備之行政處分，該行政處分亦僅生有違法得予撤銷之事由。再按行政程序法第117條規定違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」是可知行政處分於法定救濟期間經過後，發生形式上之存續力，即不可爭訟性，惟如有違法情事，仍「得」由原處分機關或其上級機關依職權裁量決定是否予以撤銷。查本件經改選後送請被上訴人核備之第13屆董事，其相互間並無違反行為時私立學校法第18條規定之情事，此為上訴人所不爭，且有新任董事相關資料在原審卷可按，是被上訴人准予核備，於法並無不合；至其前屆即第12屆董事之核備處分，被上訴人早於該次改選後即已作成，此亦為上訴人所不爭，而該次改選之決議，是否因有行為時私立學校法第18條規定之情事，主管機關本應不准予核備，惟違法予以核備，主管機關應否於法定救濟期間經過後，依職權予以撤銷，依前述之說明，被上訴人得依裁量決定之，然非屬本件撤銷訴訟之程序標的，非本件所得審究，被上訴人不撤銷第12屆董事核備之處分，逕就系爭第13屆董事予以核備，於法尚屬無違。上訴人主張原判決第以維持訴願決定意旨，未及斟酌全辯論意旨，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，屬判決違法云云，亦無可採。㈢綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，於法並無違誤，上訴論
旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 廖 宏 明法官 黃 秋 鴻法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 莊 俊 亨